Aproximación al tipo penal introducido por la Ley 20.945: Delito de colusión
| Autor | José Antonio Gagliano Silva y Pedro Aracena Salgado |
| Cargo | Abogados, Chile |
| Páginas | 121-152 |
REVIS TA
DE ES TUDIOS DE LA JUSTIC IA
NÚM. 29 (2018) • PÁGS. 121-152• DO I 10.5354/0718-4735.2018.50646
RECIBIDO: 24/7/2018 • A PROBADO: 23/11/2018 • PU BLICADO: 30/12/2018
DOCTRINA
Aproximación al tipo penal introducido
por la Ley 20.945: Delito de colusión
Approximation to the criminal type introduced by Law 20,945:
e collusion crime
José Antonio Gagliano Silva y Pedro Aracena Salgado
Abogados, Chile
RESUMEN Este artículo tiene por objetivo ofrecer algunas consideraciones con respec-
to al nuevo tipo penal de colusión, cuyo n principal es proteger la libre competencia de
los mercados. Se presenta una breve exposición de aspectos sustantivos y la descripción
de la protección administrativa, así como de la estructura típica del nuevo hecho puni-
ble y algunos aspectos procesales a destacar.
PALABRAS CLAVE Delito de colusión, derecho penal económico, libre competencia.
ABSTRACT is paper’s purpose is to oer some considerations about the new felony
oense created in Chile, which mainly seeks to protect the antitrust regulation. us we
oer a brief exposition of substantive aspects, a description of the administrative pro-
tection, and also the typical structure of the new crime adding some procedural aspects
to emphasize.
KEYWORDS Antitrust crime, economic criminal law, antitrust.
Introducción
El derecho penal económico ha dado luces de su expansión durante el último tiempo
de forma exponencial en nuestro país. No nos cabe duda de que el fenómeno respon-
de, en cierta medida, a la constante actitud de la clase gobernante chilena por mostrar
al derecho penal como una herramienta de prima ratio, trastocando sus fundamentos
con el objeto de dar soluciones simbólicas a divergentes cuestiones sociales. En este
. Sobre el derecho penal simbólico y su latente inecacia para solventar problemas sociales profun-
GAGLIANO SILVA Y ARACENA SALGADO
APROXIMACIÓN AL TIPO PENAL INTRODUCIDO POR LA LEY 20.945: DELITO DE COLUSIÓN
mismo ánimo, el legislador hoy opta por sancionar con penas privativas de libertad
los actos ilícitos en el ámbito que resguarda la libre competencia. El derecho penal
ya no sanciona los hechos más atroces que conoce el ser humano: homicidios, robos,
violaciones, entre otros. Actualmente, el derecho penal castiga, inclusive, a quienes
infringen deberes básicos en un subsistema económico (cf. Artaza, Salazar y Salgado,
: ).
Como es sabido, durante el último tiempo en nuestro país han existido diversos
casos judiciales que han atentado, o bien derechamente han vulnerado, la normativa
que protege la libre competencia.. Pero, ¿qué es la libre competencia? ¿Qué es la
colusión Y todavía más relevante: ¿debería el derecho penal castigar los actos con-
trarios a la libre competencia? En el escenario económico-social actual, se ha optado
por un modelo liberal en donde es el mercado el que asigna y reasigna los recursosa
las personas; por lo mismo, la vigencia de la libre competencia como una condición
necesaria para el desarrollo de un mercado sano, transparente y capaz de aspirar a
su perfección, resulta —al parecer— del todo ineludible. Es así que al menos sobre
algunos de estas bases se orienta la tendencia económica mundial.
Con todo, y como bien han identicado autores nacionales, la pregunta sobre cuál
es la razón para criminalizar la libre competencia parece una materia olvidada por el
derecho penal, ya sea porque no ha podido ser abordada directamente o bien por no
caracterizarse como tópico relevante para emprender. Desde este punto de vista, para
dos, véase Hassemer (). Por su parte Díez Ripollés señala que «el denominado derecho penal simbó-
lico constituye un caso de superación de los límites utilitarios que el principio teleológico de la sanción
penal marca a la intervención penal. Se caracteriza de modo general porque se producen a través de la
pena efectos sociopersonales expresivo-integradores que carecen de legitimidad no por su naturaleza,
sino porque no se acomodan a las decisiones político-criminales que fundamentan la pena» (: ).
. Véanse las sentencias del Tribual de Defensa de la Libre Competencia roles -, -, -
y -.
. Motta señala que «las autoridades antimonopolio y los jueces deben considerar ilegal toda práctica
en donde las compañías coordinen de forma explícita sus acciones para lograr un resultado colusorio»
(: ; la traducción es nuestra, como en todos los casos en que el original está en inglés).
. Sobre este punto, se ha dicho: «Es evidente, en este análisis, advertir que la perfección es una utopía
y lo que corresponde asumir es que los mercados son «estructuras» que se deben analizar caso a caso»
(Zavala y Morales, : ).
. La protección de mercados competitivos y la lucha en contra de los carteles se puede remontar a la
Sherman Antitrust Act, cuyo texto original es del de julio de , legislación todavía vigente en los
Estados Unidos (cf. Page, ).
. En relación con el bienestar social de regularse la competencia, Laont y Tirole sostienen: «La función
utilitaria del bienestar social es la suma del bienestar del consumidor y el de las compañías» (: ).
. Sobre este punto, véase Artaza, Salazar y Salgado (: ), en donde Osvaldo Artaza plantea
correctamente que: «por lo general, nos centramos en por qué es tan intolerable [la libre competencia],
pero no tiene mucho sentido abordar la gravedad si no resolvemos primero por qué es grave contra
intereses dignos de protección por el derecho penal». Véase también Artaza Varela ().
REVISTA DE ESTUDIOS DE LA JUSTICIA
NÚM. 29 (2018) • PÁGS. 121-152
criminalizar cualquier conducta que se aleje del derecho penal liberal debemos to-
mar prestados conceptos y lógicas ajenas al derecho penal. Es decir, tomar prestados
concepto del derecho económico, que pertenece a la ciencia económica. Empero, la
armación precedente no puede conducirnos a olvidar que el derecho penal econó-
mico no es derecho económico. Como se ha dicho en otro lugar, las penas no deben
encausar el curso de la economía.
Como hemos señalado, nuestro ordenamiento jurídico no se ha quedado atrás
en las tendencias actuales que han ampliado el espectro del derecho penal. En este
sentido, el agosto de se publicó la Ley ., que perfecciona el sistema de
libre competencia y modica el Decreto Ley , de , que ja normas para la
defensa de la libre competencia, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
fue jado por el Decreto con Fuerza de Ley , de , del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción. La modicación agregó al mentado cuerpo normativo
—para lo que aquí interesa— un nuevo tipo penal con el objetivo de, en palabras de
nuestro legislador, promover y defender la libre competencia en los mercados. A
nuestro juicio, esta situación obedece a múltiples factores. Por un lado, es importante
destacar el hecho de que nuestra jurisprudencia dominante, siguiendo a la mayoría
de la doctrina, considera insuciente la regulación anterior —vigente en el Código
Penal— para castigar los acuerdos de precios. Así, a pesar de que el Ministerio Pú-
blico —a propósito del polémico Caso Farmacias— tomó la decisión de llevar a jui-
. Así en España lo destaca Feijoo Sánchez: «el derecho penal económico no es derecho económico
que se sirve de las penas para conducir la economía» (: ), y con toda razón. Dado que este es otro
argumento para comprender que derecho penal y derecho administrativo sancionador son cuestiones
distintas, y que ameritan diversos principios y garantías, véase Aracena Salgado ().
. Así se observa en el Mensaje Presidencial - del de marzo de , recogido en la Historia
de la Ley .: «En Chile, la Ley de Defensa de la Libre Competencia contempló desde el año al
año la sanción de presidio menor en cualquiera de sus grados ( días a años) respecto de quienes
atentaran en contra de la libre competencia. Esta sanción nunca se aplicó producto de la ausencia de
una cabal conciencia acerca de la gravedad de estos ilícitos, así como de la falta de una institucionalidad
adecuada para hacer frente a casos de alta complejidad y, nalmente, fue derogada en el año por la
Ley .» (BCN, a: ).
. El nuevo tipo penal debe entenderse en el contexto jado por el artículo del Decreto Ley . En
cuanto a su incorporación, y en palabras del Mensaje que fue presentado como proyecto ley al Congreso:
«La defensa de la libre competencia es esencial para el desarrollo de Chile. Ella garantiza la existencia de
mercados en los cuales impere una competencia basada en los méritos, que permita que las empresas
ofrezcan bienes y servicios de mejor calidad, mayor variedad, innovadores y al menor precio posible»
(BCN, a: ).
. Siguiendo a raja tabla lo planteado por el profesor Jean Pierre Matus, la Corte de Apelaciones de
Santiago en causa rol -.
. Véase Matus (). Una postura alternativa se observa en Hernández ().
. Crítico ante la doctrina mayoritaria es Salazar ().
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