La aplicación ilícita de tipos penales por autoridades administrativas: el caso de la Comisión para el Mercado Financiero
| Autor | Jaime Arancibia Mattar, Gonzalo García Palominos |
| Cargo | Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los Andes, Santiago, Chile. Correo electrónico jarancibia@uandes.cl. - Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes, Santiago, Chile. Correo electrónico ggarcia@uandes.cl. |
| Páginas | 234-266 |
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 3, 20 20, pp. 234 - 266
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
La aplicació n ilícita de tip os penales por autoridades a dministrativa s: el caso de l a Comisión
para el Mer cado Financier o
Jaime Aran cibia Mattar
Gonzalo G arcía Palomino
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 3, 2020
pp. 234 - 266
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Fecha de recepción: 2019-09-01; fecha de aceptación: 2020-04-08
La aplicación ilícita de tipos penales por autoridades administrativas: el caso de la Comisión
para el Mercado Financiero*
THE UNLAWFUL APPLICATION OF CRIMINAL LAWS BY ADMINISTRATIVE AUTHORITIES: THE CASE OF THE FINANCIAL
MARKET COMMISSION
JAIME ARANCIBIA MATTAR**
GONZALO GARCÍA PALOMINOS***
“I VA UNIDO [EL PODER DE JUZGAR LOS DELITOS] AL PODER EJECUTIVO,
EL JUEZ PODRÍA TENER LA FUERZA DE UN OPRESOR.
RESUMEN
Este trabajo presenta un análisis crítico de la jurisprudencia de la Comisión para el Mercado Financiero [CMF]
que acepta aplicar una norma de naturaleza penal de la Ley de Mercado de Valores para declarar y sancionar
administrativamente conductas calificadas como delito. Esta práctica representa un ejercicio indebido de
funciones jurisdiccionales por parte de un órgano administrativo que atenta contra la separación de poderes,
el debido proceso, y la lógi ca subyacente a la responsabilidad administrativa en m ateria regulatoria. En
particular, la vulneración a estas reglas y principios de l estado de derecho lesionan la garantía de acceso del
ciudadano al juez natural, y los principios de legalidad y proporcionalidad.
PALABRAS CLAVE
Sanciones, administrativas, penales.
ABSTRACT
T F M C
provision of the Financial Market Act to administratively declare and sanction criminal conducts. This practice
involves an undue exercise of j urisdictional functions by an administrative body that infringes the principles
of separ ation of powers, due process, and the logic underlying administrative responsibility in regulatory
ma T
justice, and the principles of legality and proportionality.
* E P F R N L iva:
ble.
P F A D
I F M V A L N
** Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los Andes, Santiago, Chile. Correo electrónico jarancibia@uandes.cl.
*** Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes, Santiago, Chile. Correo electrónico ggarcia@uandes.cl.
1 MONTESQUIEU (2012), p. 207.
LA APLICACIÓN ILÍCITA DE TIPOS PENALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS:
EL CASO DE LA COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 3, 2020
pp. 234 - 266
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KEYWORDS
Administrative, criminal, sanctions.
1. Introducción
La Ley N°18.045 de la Ley de Mercado Valores (LMV) vinculada funcionalmente a la Ley
disuasión ex post de conductas disfuncionales, en que la amenaza de sanción administrativa se
ubica en el centro de las estrategias de de que dispone la autoridad
encargada de la gestión del sistema.
El modelo adoptado por el legisl ador es, por lo tanto, un modelo que no centra sus
estrategias esencialmente en la gestión del cumplimiento mediante la promoción, cooperación
y conciliación (enfoque ex ante o preventivo), ni en la amenaza de una sanción penal, sino
esencialmente en el control y la amenaza de una sanción administrativa a las conductas
desvaloradas por su disfuncionalidad. En este c ontexto, la amenaza de sanción penal es
estrictamente excepcional basada en un criterio estricto de fragmentariedad2 y, a diferencia del
modelo estadounidense que la ubica dentro de la pirámide de cumplimiento, no es parte
de la estrategia regulatoria de enforcement. Aquell o se ve cristalizado en que la autoridad
administrativa solo tiene el deber de informar al Ministerio Público de la posible comisión de un
delito sin ser titular exclusivo de la acción penal (art. 58 LMV).
El esquema descrito se ha visto modificado en parte por la reforma al D.L. N° 3.538 por la
Ley N°21.000 de 2017, y su vinculación a la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante
CMF), en tanto permite estrategias de cumplimiento basadas en la supervisión basada en riesgo
y faculta a la autoridad administrativa, con autorización judicial, a adoptar medidas intrusivas
en caso de posibles delitos. Aquello, sin embargo, no ha modificado en su esencia el modelo de
cumplimiento estrictamente administrativo.
Tanto la desvinculación normativa y funcional del diseño de enforcement con el derecho
penal, así como el déficit de normas de sanción admi nistrativas que describan de manera
expresa varias de las conductas desvaloradas por su contrariedad a la regulación3, han llevado a
que la CMF, creada por Ley N° 21.000 pero antes también la Superintendencia de Valores y
Seguros (SVS) haya incluido la utilización direct a de tipos penales como estrategia disuasoria
(ubicándola en la c úspide de las medidas de enforcement). El caso paradigmático ha sido el de
la aplicación directa por la Comisión para el Mercado Financiero del delito de presentación de
información falsa en el mercado de valores del art. 59 letra a) de la Ley Nº 18.045 (LMV), que
servirá como objeto de análisis del problema.
En este trabajo se expondrá la opinión de que dicha utilización administrativa de los tipos
penales adolece de dos tipos de problemas: 1) carece de legitimidad formal para su utilización ,
pues los órganos de la CMF carecen de legitimidad orgánica, atribuciones y de un procedimiento
apto para ejercer tales funciones, reservadas exclusivamente al Ministerio Público y a los
tribunales del crimen; 2) carece de legitimidad sustantiva, ya que profita del poder simbólico
(contenido ético social) de la naturaleza penal de los tipos penales para efectos de una gestión
burocrática, afectando inconstitucionalmente y de ma nera más intensa los derechos de los
ciudadanos y; 3) genera problemas sustantivos ya que afecta, por un lado, la coexistencia de
regímenes sancionadores administrativos y penales (forzamiento inexacto e innecesario de
vulneración del non bis in ídem ) y la aplicación legítima de cargas al ciudadano
(desproporcionalidad).
2 Entre las normas de sanción penal, se pueden nombrar aquellas que describen los delitos de Us o y Revelación de Información
Privilegiada [Art. 165, 60 e), g) y h)], de Manipulación de Mercado [arts. Art. 59 e) en relación al art. 53 y Art. 61], de Manipulación
de Precios [Art. 59 e) en relación al art. 52], d elito de Presentación y Certificación de Información Falsa en el Mercado de V alores
[Arts. 59 a), b), c) d) y f)], delito de Oferta Pública sin cumplir requisitos de inscripción [Art. 60 a)], Uso de valores en custodias [Art.
60 i)], etc.
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES JAIME ARANCIBIA MATTAR
GONZALO GARCÍA PALOMINO
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 3, 2020
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Para tal efecto, el texto se dividirá en cinco secciones: II. En la primera de ellas se definirá
el problema específico objeto del artículo; III. En la segunda, se analizará y destac ará el
contenido y significado social y formal de la norma penal como presupuesto de la discusión; IV.
En la tercera sección se analizará el art. 59 letra a) como norma penal y se destacará su
significado social; V. En la sección cuarta se analizará la falta de atribuciones y de procedimiento
de la CMF para imputar o declarar una responsabilidad por un delito; VI. Luego se analizarán los
Efectos de la ilicitud del órgano administrativo; VII. En la sexta sección de analizará el problema
del non bis in ídem generado por la interpretación de la CM F y; VI. En la quinta sección se
analizarán la falta de necesidad de recurrir a la norma del art. 59 LMV.
2. Definición del problema específico
Como se ha adelantado, de los últimos casos sancionad os por la CMF se advierte que la
Fiscalía había solicitado a la comisión un pronunciamiento sobre si concurrían todos y cada uno
de los elementos del delito del art. 59 a) LMV. Se pide declarar que un incumplimiento a un
deber informativo admi nistrativo es subsumible en una norma penal (no una norma
administrativa), frente a lo cual solicita una sanción administrativa. Se trata de aplicar esto es,
18.045 (LMV), sobre entrega maliciosa de información falsa a la autoridad y a agentes del
mercado financiero. El Consejo de la CMP, finalmente, se ha pronunciado sobre la comisión de
la conducta de haber proporcionado maliciosamente antecedentes falsos al órgano y al público
en general referidos al patrimonio depurado y líquido, índices de liquidez general o por
intermediación, razón de endeudamiento y de cobertura patrimonial, y estados financieros del
agente, entre otros4
Para que aquella política tuviera una aparente plausibilidad, la C MF ha tenido que
s principios sobre
los que se ha construido el derecho público y, particularmente, el derecho penal, basada en los
siguientes pilares:
1) Separación débil de po deres: la autoridad administrativa estaría facultada para aplicar
tipos penales, en la medida que las sanciones aplicadas sean administrativas. Para defender esta
LMV L
aplicar por un mismo hecho y mismas personas tanto sanciones administrativas y penales),
como se explicará, a otra que atribuye competenc ia penal sui generis a la autoridad
administrativa. Esto se vería reforzado por una interp retación del art. 58 LMV, originalmente
norma de competencia penal5. Todo lo anterior, además, tendría un sorprendente fundamento:
por disposición del art. 2 de la LMV al señalar que corresponderá a la SVS la vig ilar el
cumplimiento de las disposiciones de dicha ley podría asumir competencia en la aplicación del
mentado art. 596.
2) Naturaleza parcialmente administrativa d e tipos penales: aunque la norma penal este
diseñada para seleccionar conductas especialmente cualificadas en el derecho penal (art. 59 a)
LMV), se subentiende que puede ser aplicada por la autoridad administrativa porque c ontiene
como presupuesto base, la previa infracción a una norma administrativa de su competencia. Se
entiende, entonces, que al ser la norma base del tipo de injusto (penal), una regla de naturaleza
4 CMF, Resolución Exenta Nº 1.653, de 27 de abril de 2018; CMF, Resolución exenta Nº 4.288, de 25 de septiembre de 2018; CMF,
Resolución Exenta N° 1.434, de 14 de marzo de 2019; CMF, Resolución Exenta Nº 2.499, de 2 de mayo de 2019.
5 CMF R E N CMF s
a esta Comisión para s
6 CMF, Resolución Exenta N°3070, de 30 de mayo de 2019, pp. 8 y s.
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