La determinación del derecho aplicable al contrato en la ley Nº 19.971 sobre arbitraje comercial internacional
| Autor | Patricio Andrés Aguirre Veloso |
| Cargo | Magíster en Derecho de Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
Con fecha 29 de septiembre de 2004 fue publicada en el Diario Oficial la ley Nº 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, respondiendo así al requerimiento de los más diversos sectores, en torno a la necesidad de adecuar la legislación nacional a los estándares exigidos por el comercio internacional, en términos que favorecieran un adecuado desenvolvimiento del tráfico externo.
El referido texto legal tuvo su origen en un mensaje del Ejecutivo, de 2 de junio de 2003, preparado sobre la base de un anteproyecto elaborado de manera conjunta por instituciones privadas1; y corresponde _ con ligeras modificaciones _ al texto de la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional2 (UNCITRAL) sobre arbitraje comercial internacional, de 19853. Entre las consideraciones que, de conformidad con lo expresado en el mensaje, se tuvieron en vista al momento de preparar el proyecto y de enviarlo a tramitación, se cuentan: la multiplicación de contratos internacionales en los que se incluye una cláusula de arbitraje; la conveniencia, para las partes nacionales de tales contratos, de que las diferencias comerciales internacionales en que pudieren verse involucradas, sean resueltas en nuestro país, especialmente en atención a los costos que implica litigar en el extranjero; y el interés _ tanto público como privado _ de consolidar a Chile como un centro de arbitraje comercial internacional.
El mensaje parte de la base que la normativa vigente en nuestro país es insuficiente al cumplimiento de los objetivos propuestos, teniendo en cuenta, particularmente, que su ámbito de aplicación material es el arbitraje interno o doméstico, razón por la cual no ha considerado las peculiaridades del arbitraje de carácter internacional4. Lo anterior, sumado al convencimiento en torno a las bondades asociadas al logro de esos objetivos, es estimado como fundamento suficiente de la necesidad y conveniencia del envío de un proyecto como el señalado.
En este contexto, el hecho que el proyecto enviado al Congreso Nacional, corresponda casi íntegramente al texto de la ley modelo, ha sido justificado tanto en la búsqueda de uniformidad normativa, como en las facilidades que su adopción pudiere acarrear, desde la perspectiva de la aceptación de nuestro país como centro de arbitraje a nivel mundial.
En el presente trabajo se analizará uno de los aspectos regulados por la ley Nº 19.971, a saber, el derecho aplicable al fondo del litigio. Dicho análisis se efectuará, principalmente, sobre la base del estudio de las normas, comentarios doctrinarios y jurisprudencia relativos a la ley modelo, pues, como se ha dicho, existe entre ambas una importante similitud, además de que debido a la reciente dictación de la ley Nº 19.971, no se cuenta aún con trabajos sobre la materia.
Al hablar de la cuestión del derecho aplicable, nos referimos a uno de los problemas que constituyen el contenido fundamental del derecho internacional privado. Se trata de la determinación del ordenamiento jurídico conforme al cual deben resolverse controversias relativas a relaciones jurídico-privadas cuyos elementos constitutivos se vinculan con el territorio de más de un Estado5. El punto de partida es la constatación de que la aplicación inmediata de las normas del derecho interno, respecto de una relación jurídica internacional, no parece ser la solución más idónea, prefiriéndose en cambio, una reglamentación específica que tome en cuenta el carácter internacional de la relación, así como de las controversias que de ella surjan. La respuesta del derecho internacional privado gira en torno a dos técnicas de reglamentación diversas aunque complementarias: el método conflictual y el derecho uniforme. El primero, entrega a la legislación de cada Estado la tarea de dictar normas que designen qué ordenamiento, entre aquellos que se conecten con una relación jurídica del tráfico externo, deberá regir esta última, prescribiendo en consecuencia las normas con arreglo a las cuales el tribunal llamado a resolver, deberá decidir el litigio. El segundo promueve el establecimiento de una legislación armonizada entre los Estados, sea adoptando normas materiales comunes, que aseguren una respuesta única frente a las controversias que puedan originarse a partir de una relación jurídica internacional; sea uniformando las normas de conflicto nacionales, a fin de evitar que el carácter nacional de las mismas, derive en la designación de ordenamientos distintos, incrementándose así la incertidumbre que el derecho internacional privado pretende, si no suprimir, al menos moderar.
En lo que al método conflictual se refiere, éste se estructura sobre la base de la norma de conflicto multilateral, disposición de derecho interno que designa el ordenamiento jurídico en el cual deberá encontrarse las normas materiales que permitan resolver la controversia planteada6. Para efectuar la designación, la norma de conflicto cuenta con un elemento particular: el factor o circunstancia de conexión. Se trata de uno de los elementos internacionales de la relación jurídica regulada7, elevados por el legislador a la categoría de criterio de localización de la misma. La idea que subyace es que, no obstante que una relación jurídica se conecte _ a través de sus elementos constitutivos _ con distintos ordenamientos estatales, la vinculación es más estrecha con alguno de ellos, y, consecuentemente, la regulación prevista en tales ordenamientos, será la que presente mayores garantías de idoneidad. De esta manera, la labor del legislador de derecho internacional privado estará abocada principalmente a designar el ordenamiento mayormente vinculado con la relación jurídica de que se trate8.
El objeto de regulación de la ley Nº 19.971 es, como se desprende de su epígrafe, el arbitraje comercial internacional.
Ni en el texto de la ley ni en los antecedentes de su establecimiento, encontramos una definición de lo que debe entenderse por arbitraje para estos efectos. Sin perjuicio de lo anterior, de la regulación establecida por la ley se desprende que el concepto que subyace en ésta es el tradicional, que considera al arbitraje como "un medio de solución de controversias presentes o futuras, basado en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente, o a través de mecanismos de designación acordados por ellas, a simples particulares, a quienes confían la adopción de una decisión obligatoria, el laudo arbitral, que ponga fin al conflicto que ha surgido o que pueda tener lugar entre ellas"9. En relación con las distintas clases de arbitrajes que en doctrina se distingue, la ley comprende el arbitraje entre particulares, sea institucional o ad hoc, singular o plural, de derecho o de equidad, excluyéndose únicamente el arbitraje entre los particulares y el Estado, así como el arbitraje forzoso.
Ahora bien, el arbitraje regulado por la ley en comento es aquél que presenta dos características que deben concurrir de manera copulativa: la internacionalidad y su carácter comercial. La propia ley se encarga de precisar el alcance de ambas exigencias. En lo que respecta a la primera, tres son los supuestos en que se considerará internacional el arbitraje: i) que las partes al momento de celebrar un acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en Estados diferentes; ii) que el lugar del arbitraje _ si ha sido determinado en o con arreglo al acuerdo de arbitraje -, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado10 en que las partes tienen sus establecimientos; o iii) que las partes hayan convenido en forma expresa que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje, está relacionada con más de un Estado. En lo tocante al carácter comercial, se trata de acotar el ámbito de aplicación de la ley, en consideración a la naturaleza de la relación jurídica de la que deriva la controversia sometida a arbitraje. Sólo si dicha relación es mercantil, tendrá aplicación la regulación especial que se crea. Al respecto, es necesario precisar que la determinación del carácter comercial de la relación jurídica para estos efectos, debe hacerse sobre la base de un criterio amplio, con prescindencia de la reglamentación prevista en nuestra legislación sobre el particular. Así se desprende claramente de la letra g) del artículo 2 de la ley11, que corresponde a una nota interpretativa agregada al artículo 1 de la ley modelo12, con la finalidad precisa de evitar que las legislaciones nacionales exigieran el cumplimiento de las normas de derecho interno para considerar una relación jurídica como mercantil13; y este es el mismo criterio que se tuvo en consideración durante la tramitación de la ley en el Congreso14.
En este contexto, la ley contiene normas relativas a las siguientes materias: acuerdo de arbitraje, mediante el cual las partes someten todas o algunas de las controversias que puedan surgir entre ellas, a este mecanismo de solución de controversias; composición, instalación, competencia y procedimiento del tribunal arbitral; dictación, impugnación, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. De esta manera, se ha pretendido subsanar la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de una regulación moderna y adecuada sobre el particular, en el entendido que las normas sobre arbitraje vigentes en Chile desde el siglo XIX15 eran absolutamente insuficientes, no sólo por su antigüedad, sino por la circunstancia de haberse dictado para regir situaciones del tráfico interno, sin consideración...
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