Apéndice I
| Autor | Gino Gorla |
| Páginas | 555-573 |
555
APÉNDICES
APÉNDICE I
§36. Sistemas modernos de «civil law» no codificado
a) Preliminares.- El Derecho escocés
Las breves notas que siguen se refieren a una materia de sumo
inte rés para el e stud ioso del Derech o, y a que c onte mpla n
ordenamientos jurídicos de civil law fundados en el llamado Derecho
común, especialmente en cuanto a los principios generales en materia
de contratos y de Derecho privado en general; y además porque,
señaladamente por lo que se refiere al Derecho escocés, se trata de
ordenamientos que han tenido y mantienen contactos con el common
law no codificado. De ahí su gran interés; téngase en cuenta, por ejem-
plo, que un requisito de forma al que vamos a referirnos en seguida
ha sido establecido en la mayor parte de los casos por el Derecho
común no codificado (y representado por los cases).
No es posible ofrecer en nuestro trabajo más que unas breves notas
que creemos, sin embargo, suficientes para mostrar el interés que ten-
dría un estudio profundo sobre estos puntos y para invitar a algún
lector a hacerlo.1
El Derecho escocés está constituido, además de por leyes escritas,
por el Derecho común o common law of Scotland, especialmente im-
portante en materia de contratos y de obligaciones en general. Este
Derecho común deriva en buena medida del civil law, es decir perte-
nece a la familia de nuestros Derechos comunes; y ha recibido, aun-
que en menor medida, fuertes influencias del Derecho canónico.
1Cfr. los tratados clásicos de GLOAG, repletos de citas de cases y de la autoridad d e
los jur istas: GLOAG (en colaboración con otros autores), Introduction to the law of
Scotland, Ed imburgo, 5.a ed. 1952; y The law of contract, Edimburgo, 2.a ed. 1929.
También, NORMAND,Consideration in the law of Scotland, en Law Quarterly Review,
1939, págs. 358 y sgtes.; y LAWSON,The rational strength of English law, cit. en §
anterior .
556
GINO GORLA
El civil law, como Derecho romano común, no fue objeto de una
verdadera y propia recepción en Escocia; sin embargo, este civil law,
en la versión y según las adaptaciones de los comentaristas holande-
ses y franceses de los siglos XVI yXVII, constituye la base del Derecho
de los contratos y de la propiedad, aparte de la materia de transmi-
sión y constitución de derechos feudales (feudal conveyancing).
Pero durante el siglo pasado, el Derecho inglés ha sido el más
importante factor externo en la evolución del Derecho escocés.
Las autoridades reconocidas son los juristas (legal writers) que re-
unan ciertas cualidades, y la jurisprudencia. Respecto a esta última,
aun sin reconocérsela como fuente formal, tiende a establecerse por lo
menos en la práctica el principio de la autoridad del precedente judi-
cial. Las decisiones de la House of Lords (por supuesto, del Reino Unido)
recaídas en casos ingleses a los que no se apliquen las peculiaridades
del Derecho inglés sino los principios generales del Derecho (general
jurisprudence), gozan de gran reputación.2
En el campo de los contratos la influencia del common law se ha
hecho sentir, según algún autor, respecto a la undue influence y a la
misrepresentation.3
Pero las influencias o los intercambios recíprocos tienen mayor
alcance y se manifiestan:
— en la ausencia de una distinción entre obligaciones de dar y
de hacer o prestar, en relación con el problema de los requisi-
tos de forma (v. infra, b);
— en el mismo concepto de gratuitous promise (v. infra b).3 bis
— en materia de sanciones y de cláusula penal (v. infra c).
— y en las reglas sobre la imposibilidad originaria y sobrevenida
de la prestación, inspiradas en el criterio de la intención de
las partes y de las implied conditions o presupuestos, más que
en nuestro criterio objetivo.3 ter
2Sobre todo esto, cfr. GLOAG,Introduction, cit. págs. 9-11.
3Cfr. LAWSON,op. cit., págs. 59-62; en materia de error cfr. GOW,Mistake and error,
The International and Comparative Law Quarterly, octubre 1952, págs. 47 2 y sgtes. a
propósito de un a rtículo de LARWSON sobre la s relaciones entre Derecho escocés y
common law. Sobre la mísrepresentation y la undue influence, v. GLOAG,Contract,
págs. 457 y sgtes., 485-487, 526 y siguientes.
3 bis Cfr. LAWSON,Th e rational strength ..., págs. 48-49, quien sostiene que la doctrine of
consid eration ha inf luido sobre el De recho escocé s para su distin ción de la
gratuitous promise en orden al requisito formal d el documento escrito.
3 te r. Cfr. GLOAG,Contract, cit., págs. 337 y sgtes. e Introduction, cit., páginas 1 00 y sgtes.
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