Apariencia y realidad. Los delitos de información en el Derecho penal del mercado de valores - Núm. 28, Diciembre 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 839502309

Apariencia y realidad. Los delitos de información en el Derecho penal del mercado de valores

AutorRoland Hefendehl
CargoAcadémico del Departamento de Derecho Penal Universidad de Freiburg (Alemania)
Páginas468-491

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HEFENDEHL, Roland, “Apariencia y realidad. Los delitos de información en el Derecho penal del mercado de valores”.

Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 13, pp. 468-491
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28A13.pdf]

Apariencia y realidad. Los delitos de información en el Derecho penal del mercado de valores

Appearance and Reality. Information Offenses in the Capital Market Criminal Law

Dr. Roland Hefendehl

Académico del Departamento de Derecho Penal Universidad de Freiburg (Alemania) roland.hefendehl@jura.uni-freiburg.de

Resumen

Los delitos de información tienen un significado creciente en el Derecho penal del mercado de valores (Kapitalmarktstrafrecht). En consideración a la importancia de la información en la sociedad de hoy, esto parece coherente a primera vista, aun cuando las condiciones de funcionamiento de una economía de mercado presuponen diferentes niveles de información. Un análisis dogmático, así como también, empírico de estos delitos de información lleva a un resultado sorprendente: las fuentes de información allí mencionadas interesan solo marginalmente a quienes participan en el mercado de valores. Por el contrario, aquellas fuentes de información que sí interesan a los participantes en el mercado no son comprendidos por los delitos de información, los que además tienen una orientación completamente distinta. En ellos se trata del aseguramiento de las condiciones de registro requeridas legalmente. Esto plantea, en primer lugar, dudas respecto de la relevancia de los modelos de comunicación clásicos. Por otro lado, el autor propone rectificar el propósito de los delitos de información y enfocarlos en el control estatal sobre los actores económicos poderosos. Aquí se encontraría el verdadero motor de una estabilización del sistema financiero.

Palabras clave: Mercado de valores, información, relevancia de la información para los participantes en el mercado de valores, revisión de los modelos clásicos de información, alternativas.

Abstract

Information offenses are of increasing relevance in capital market criminal law (Kapitalmarktstrafrecht). Considering the importance of information in today’s society this seems to be coherent at first glance. This is even true when considering that the conditions of market economies are partly based on diverging levels of information. However, both the empirical and dogmatic analysis of these information crimes reveal a surprising finding: Traders do not rely on the information sources protected by Criminal Law. On the other hand, the

 Las reflexiones del presente trabajo fueron presentadas en un workshop sobre Derecho penal del mercado de valores en la Universidad de los Andes (Santiago de Chile) en septiembre de 2015 por invitación del Prof. Dr. Gonzalo García Palominos. Agradezco muy sinceramente por la valiosa ayuda preparatoria al Sr. Juez Dr. Matthias Noll y por el apoyo en la creación de las referencias bibliográficas a la Sra. Jueza Dr. Annika Gronke, MLE. La versión en alemán se publicó en wistra 2019, pp. 1 y ss. La traducción de esta contribución al español fue llevada a cabo con gran cuidado por el Prof. Dr. Gonzalo García Palominos (Universidad de los Andes, Chile). Le agradezco por ello entrañablemente. El señor Jorge Cabrera Guirao, LL.M. lo apoyó con gran competencia en el difícil proceso de traducción. Aquí también se le agradece sinceramente a él.

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Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 13, pp. 468-491 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/12/Vol14N28A13.pdf]

most relevant sources are not encompassed by information crimes. Furthermore, these provisions have a completely different aim than they are supposed to have. They try to ensure the legally defined requirements for the registration of a corporation. This raises doubts regarding the relevance of the classic communication models. In addition, the author proposes to rectify the purpose of information offenses. They should be focused on intensifying the control over powerful economic actors. This is the driving force for stabilizing the financial system.

Keywords: Capital markets, information, Relevance of information for participants in the stock market, review of the classic communication models, alternatives.

Introducción

El valor de la información en nuestra sociedad parece ser irrefutable. Con creciente preocupación nos damos cuenta de los fatales efectos que pueden llegar a tener las así llamadas noticias falsas (fake news) o, incluso, las informaciones poco precisas que se dispersan en todos los ámbitos de nuestra vida social, desde el microcosmos hasta el macrocosmos.

La importancia de la información puede posiblemente diferenciarse según cuál de los diferentes conceptos de sociedad ofrecidos por las ciencias sociales sea preferido. Los tres modelos más populares desarrollados hasta la fecha son los de la sociedad del riesgo,1la

sociedad de la seguridad2y la sociedad de la información.3Si bien podemos identificar ciertas tendencias económicas de cada una de las mencionadas sociedades en las últimas décadas, también me parece que, al menos, algunos aspectos parciales de todas estas formas sociales aún son virulentos en el mundo. Deberíamos hablar quizás, en el sentido de la interpretación más reciente de la sociedad, de una sociedad del miedo4en la que los acuerdos vinculantes se pierden a través de procesos de comunicación inmanejables, encontrando también elementos de este modelo en el nuestro.

Esto, a su vez, significa que sería tan ilusorio como ingenuo querer asignar un concepto social determinado a la sociedad actual. Para nosotros, basta aquí con resaltar la importancia de la información y la comunicación que, por supuesto, encuentran su hogar en el modelo de la sociedad de la información, aunque también adquiera un significado constitutivo para los otros conceptos sociales que acabamos de mencionar.

Quién abrigue dudas sobre la sociedad de riesgo y la sociedad de seguridad, debe tener presente que el riesgo y la seguridad o, en su caso, sus conceptos opuestos, solo son

1 Véase HEFENDEHL, Roland, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Köln, Berlin, Bonn y München: Carl Heymanns Verlag, 2002, pp. 165 ss.; BECK, Ulrich, Risikogesellschaft, 22ª ed. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 2015, passim.

2 Cf. para esto SINGELNSTEIN, Tobias; STOLLE, Peer, Die Sicherheitsgesellschaft. Soziale Kontrolle im 21. Jahrhundert, 3ª ed. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2012, passim; ALBRECHT, Peter-Alexis, Der Weg in die Sicherheitsgesellschaft, Berlin: Berliner Wissenschaftsverlag, 2010; GROENEMEYER, Axel (ed.), Wege der Sicherheitsgesellschaft, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2010; HEFENDEHL, Roland, “Sicherheit und Sicherheitsideologie”, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 96 (2013), pp. 226-233, pp. 226 y ss.

3 Sobre esto STEINBICKER, Jochen, Zur Theorie der Informationsgesellschaft, 2ª ed. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2011, passim (con una comparación de los distintos enfoques).

4 Cf. BUDE, Heinz, Gesellschaft der Angst, 3ª ed. Hamburg: Hamburger Edition, 2015.

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dimensiones objetivamente evaluables en una perspectiva ingenua. Más bien, demuestran ser un proceso de construcción social que, a su vez, se producen a través de la información y la comunicación.5

En un segundo paso, a medida que nos acercamos, echemos un vistazo al mercado de capitales. Un sistema de economía de mercado sin un mercado de capitales funcional sería considerado impensable.6El principal fin del mercado de capitales es satisfacer las necesidades de capital de la economía y del Estado por medio del reordenamiento de los presupuestos privados en el capital necesario para la inversión empresarial.7Con este propósito, se forma un sistema con diferentes plataformas y unidades funcionales, en el que las sociedades comerciales obtienen capital propio o ajeno por varios años por medio de la emisión de participaciones y deuda a largo plazo en el mercado primario, mientras que los tenedores de dinero invierten su capital a cambio de intereses o especulan a través de fluctuaciones.8

Quizás la forma más fácil de determinar qué es lo que constituye un mercado de capitales en funcionamiento es rememorar la situación hace unos pocos años, una época en que mercados financieros se vieron estremecidos por una gran crisis.9

El punto de partida puede verse en una en muchos sentidos engañosa “confianza”: a gran escala, se asumieron riesgos especulativos incontrolados; apuestas que finalmente no se pagaron. Demasiados agentes han confiado durante mucho tiempo en la “triple” calificación de los bancos de inversión, de los fondos de cobertura y los analistas.

El colapso de la burbuja especulativa tuvo como consecuencia adicional la afectación de la confianza en instituciones claves que habían sido diseñadas para generar confianza en los mercados financieros: agencias de calificación, supervisión de mercados financieros, bancos centrales, analistas.10

5 Cf. HEFENDEHL, Roland, “Sicherheit und Sicherheitsideologie”, cit. nota n° 2, p. 229.

6 Cf. OTTO, Harro, “Der Mißbrauch von Insider-Informationen als abstraktes Gefährdungsdelikt”, en: SCHÜNEMANN, Bernd; GONZÁLEZ, Carlos Suárez (eds.), Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts. Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, Köln, Berlin, Bonn y München: Carl Heymanns Verlag, 1994, pp. 447-462, p. 456.

7 GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo, Die Funktionseinheitsstörung als Grundstein des Insiderstrafrechts, Freiburg, 2014, p. 84; en la literatura chilena véase GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo, “Equivalentes funcionales en los delitos económicos. Una aproximación de solución ante la falta de lesividad material en delitos de...

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