Análisis histórico-dogmático del concepto de ius commune. Su origen y evolución
| Autor | Daniela Silva Araya |
| Páginas | 449-498 |
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Análisis histórico-dogmático del concepto de
ius commune
.
Su origen y evolución
Historical-dogmatic analysis of the concept of
ius commune
.
Its origin and evolution
DANIELA SILVA ARAYA
RESUMEN
Este trabajo consiste en un estudio histórico y
dogmático sobre la evolución del concepto
del Derecho común, desde roma hasta
nuestros días. Analiza la interpretación que se
le dio a este concepto a través de la historia
por diversas sociedades, enfocándose en
aquellas que permitieron su llegada a Chile. La
presente investigación tiene como propósito
identificar sus tendencias y variantes, y
determinar de qué forma es influenciado por
los diversos sistemas jurídicos que utilizan
dicho término, y viceversa.
ABSTRACT
This work consists of a historical and
dogmatic study on the evolution of the
concept of common law, from Rome to the
present day. Analyzes the interpretation that
was given to this concept throughout history
by various societies, focusing on those that
allowed its arrival in Chile. The purpose of
this research is to identify its constants and
variants, and to determine how it is influenced
by the various legal systems that use this term,
and vice versa.
PALABRAS CLAVE
Derecho común; Derecho romano; Corpus
Iuris civilis; Historia del derecho; Labor
jurisprudencial.
KEYWORDS
Common law, Roman law, Corpus Juris civilis,
History of law, work of jurisprudents.
INTRODUCCIÓN
Para el Derecho civil moderno, el legado de la práctica jurídica de los juristas romanos es
innegable, puesto que en ésta se encuentra la raíz de gran parte de sus instituciones. Por lo mismo,
cabe preguntarse si estas instituciones han permanecido inalterables en el transcurso de los tiempos,
o si bien han experimentado una evolución, en cuanto a su uso y conceptualización. En caso de
resultar una respuesta afirmativa, ¿de qué modo se ha producido este cambio? ¿por qué motivo?
¿cómo se ajusta a la realidad de cada sistema jurídico? Este trabajo tiene por objetivo proponer la o
las respuestas a estas interrogantes a partir de un concepto específico: El Derecho común o ius
commune, términos que utilizaremos indistintamente. En este estudio se expone que, si bien es
menester advertir las diferencias en el significado o uso que dicho concepto adquirió en las distintas
épocas o territorios, también es necesario reconocer los elementos comunes que mantienen y que
hacen posible su identificación con una misma tradición jurídica.
De esta forma, se estudiará la evolución del Derecho común, desde sus primeras expresiones
en la época de los juristas romanos clásicos hasta nuestros días, siguiendo un criterio historiográfico.
Así, se pretende inducir un concepto de ius commune de las fuentes romanas, medievales, modernas y
contemporáneas; identificar constantes, variaciones, semejanzas, diferencias; exponer, a través de la
observación de la realidad y su análisis, los cambios que una institución jurídica puede experimentar
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a lo largo del tiempo y el espacio, y cómo esto se condice con los contextos socio-jurídicos de un
determinado pueblo o Estado. Si bien determinaremos que el Derecho común cambia de
concepción conforme al contexto histórico y geográfico en el que se enmarca, lo entenderemos a
modo preliminar como aquel Derecho que regula la generalidad de los casos, y que se opone a un
derecho singular o propio.
Ahora bien, es preciso acotar el concepto a tratar. La terminología de Derecho común ha
sido utilizada innumerables veces a lo largo de la historia, no siempre de modo unívoco, al menos
técnicamente. No es el interés de este trabajo detenerse en expresiones que no tengan relación con el
ius commune de tradición romanística. El common law o Derecho común de la tradición jurídica inglesa
surge, precisamente, por la resistencia al Derecho romano en favor de su Derecho propio1. De igual
forma, otras expresiones de manifestación de un Derecho común tampoco serán estudiadas con
particularidad. Ejemplo claro de esto, a modo de mención, sería la lex mercatoria, cuya regulación del
tráfico internacional descansa en reglas y principios comunes para quienes se relacionan en virtud de
la misma, lo que devendría en un nuevo ius commune para muchos autores.
En el primer capítulo, que se expone a continuación, se estudiará cómo el concepto nunca
alcanzó un significado universal en Roma. No hay un denominador común entre los distintos usos
de su expresión salvo como una contraposición de un régimen común frente a uno especial. Así, con
ius commune los juristas hacían referencia a un régimen jurídico de Derecho civil, el cual, al ser visto
de forma amplia, daba cuenta de normas provenientes de distintos ordenamientos. Se concluirá, de
esta manera, que el término aludía a una forma de ser relativa de las normas2.
En un segundo capítulo, se estudiará cómo los juristas medievales, ante la creación de nuevas
leyes locales pertenecientes a pueblos distintos del romano, adecuan el concepto de Derecho común
a la realidad de dicho proceso político. Así, el Derecho romano civil pasa de ser considerado propio
de un pueblo, a común de todos los pueblos, siendo utilizado, entre otras cosas, para colmar lagunas
de los estatutos locales bajo la forma del Corpus iuris civilis, formandose así lo que se llamará “sistema
del ius commune”. El capítulo relativo a la Época Moderna, veremos que, si bien se mantiene una
concepción similar a la concebida en la Edad Media, los desafios que conlleva la nueva realidad
europea y americana hacen necesario buscar nuevas alternativas para construir los ordenes
normativos jurídicos.
En una última parte, se evaluará cómo es utilizado el Derecho común por el ordenamiento y
doctrina chilena en nuestros días. Se concluirá que, si bien no se puede hablar de una continuidad
ininterrumpida del ius commune, el análisis de lo que en este trabajo se denominará como de rec ho
co mún e xt ern o y d e re c ho c om ún e xt er n o nos permite ver la permanencia de
determinados elementos que hacen reconocible la existencia de una misma herencia jurídica en
ambas, así como la evolución y necesidad de cambio de las disposiciones normativas dentro de un
ordenamiento cuando las circunstancias de la sociedad a la que regula así lo requieren.
1 ROJO GALLEGO-BURÍN, Marina, El Derecho común y los juristas castellanos, en European journal of legal history/ Journal of
europe en histoire du droit 6 (2017), pp. 43-55
2 GUZMÁN BRITO, Alejandro, La penetración del derecho romano en América, en Revista Chilena de Derecho 18 (1991) 2, pp 203-
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I. MUTACIÓN Y ESTABILIDAD DEL CONCEPTO EN ROMA
1. Visión atécnica del ius commune en los juristas clásicos
La expresión de ius comune tiene un origen indeterminado y no alcanzó un significado único y
sistemático en la práctica jurisprudencial romana. El ius commune entra al lenguaje de los juristas
romanos en la época clásica, cuando estos buscan una expresión para referirse a normas del
ordenamiento jurídico que pueden ser aplicadas a la totalidad del pueblo romano. Así, se descarta
una concepción técnica o sistemática de su uso, puesto que la expresión únicamente tendría sentido
al momento de contraponerse a normas que digan relación con sujetos acotados, generalmente
investidos de algún beneficium o privilegium.
Uno de los supuestos en que más utilización tiene esta categoría, al punto de pensarse que
fue en este caso para el cual se originó, fue en lo relativo al ius militare o Derecho militar, en cuanto a
sus normas de regulación testamentaria. En los respectivos textos hacen referencia al ius commune
como contraposición a las normas del ius militae para demostrar el carácter especial del segundo,
como un beneficio. Así, dice Ulpiano (lib.10 ad Sab):
“Si un militar hubiera hecho testamento con arreglo al derecho civil e instituyese como heredero en primer lugar a quien
podía hacerlo según el derecho militar y como sustituto a quien le estaba permitido por derecho común, y muriese un
año después del licenciamiento, se hace írrita la primera institución hereditaria y la validez del testamento comenzará a
partir de la segunda”3.
De esta forma, su utilidad estaba centrada en delimitar el ámbito de aplicación de cada uno,
ius commune o ius militae, más allá de dotarlos de contenido particular y sistemático. Sin embargo, cabe
mencionar que este texto se distingue de la conceptualización realizada en la generalidad de la obra
de Ulpiano sobre el ius commune, quien tiende a caracterizarlo siguiendo las líneas conceptuales
introducidas por Gayo, como se verá en el siguiente apartado.
En el mismo sentido de la oposición del derecho ordinario testamentario como derecho
común, frente al derecho privilegiado del testamento militar, es que llama la atención la novedad de
introducir la terminología de "ius propium" en las Pauli Sententiae, identificándolo con el militar. Sin
embargo, más allá de la terminología aplicada, no existe ningún tipo de intento por colmar a este
concepto de contenido, y su uso se agota en esta mera comparación. Dice Ps.3.4a.3:
“El hijo de familia que fue militar puede hacer testamento respecto de su peculio castrense por derecho tanto común
como propio4”.
Por otro lado, fuera del derecho testamentario, también se ve el uso de esta terminología
para oponerse a regímenes de privilegio en casos de actos entre vivos. Es especialmente en estos
casos donde se aprecia de mejor forma que, si bien el Derecho común forma parte del ius civile, no
pertenece a ninguna rama del derecho en particular. Entendido de esta manera, es una forma de
explicar el acotado ámbito de aplicación de ciertas normas de todo el ordenamiento jurídico.
3 Si miles iure civili testamentum fecerit, et primo grado h eredem eum scripserit quem iure militari poterat, secundo eum quem communi iuri
potest, et post annum missionis decesserit, primus gradus irritus fiet et a secundo incipiet testamentum
4 Filios familias, qui militavit, de castrensi peculio tam communi quam propio iure testamentum facere potest
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