El análisis económico del derecho en Latinoamérica. Algunos aspectos éticos reconsiderados - Núm. 4, Febrero 2019 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 774580809

El análisis económico del derecho en Latinoamérica. Algunos aspectos éticos reconsiderados

AutorAdrian Kuenzler
CargoUniversidad de Zürich, Facultad de Derecho, Suiza; University of Yale, Information Society Project, Estados Unidos
Páginas75-105
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 4 (2019), pp. 75-106
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN
LATINOAMÉRICA. ALGUNOS ASPECTOS ÉTICOS
RECONSIDERADOS
AdriAn Kuenzler*1
Resumen
La doctrina del análisis económico del derecho ha ido gradual-
mente encontrando su camino en la jurisprudencia y el derecho
positivo en Latinoamérica, tanto respecto de un incremento en
la evaluación de las consecuencias globales de las normas jurídi-
cas, en términos de una aplicación creciente del análisis de cos-
to-benecio, como en la forma de razonamientos más basados
en los incentivos. Hasta ahora, sin embargo, la literatura sobre
los fundamentos normativos del movimiento ha fracasado en en-
contrar una base común sobre cómo justicar sus presupuestos
teóricos. Este artículo ilustra acerca de este debate, y provee de
una perspectiva sobre algunos de los supuestos más básicos de
este movimiento que se relacionan con sus implicancias positivas
y normativas.
Palabras claves: Análisis económico del derecho, teoría de la elección racional, eciencia,
utilitarismo, maximización de la riqueza, teoría del consenso, pragmatismo.
1. INTRODUCCIÓN
Han pasado casi dos generaciones desde que Ronald Coase diera comienzo al
ascenso del análisis económico del derecho en Estados Unidos. A pesar del resonado
éxito del movimiento tanto en doctrina como en la práctica, la mayoría de las juris-
dicciones de tradición civil continental se han mantenido inmunes a la adopción del
análisis económico del derecho como una parte integral de su metodología –incluso
teniendo en cuenta que un número signicativo de contribuciones doctrinarias se
originaron en el ámbito de la tradición civil continental.1 Sin embargo, al menos en
Latinoamérica, hay una tendencia creciente a integrar el razonamiento económico
al razonamiento jurídico, tal como un conjunto de sentencias y derecho positivo
*1 Universidad de Zürich, Facultad de Derecho, Suiza; University of Yale, Information Society Project,
Estados Unidos (adrian kuenzler@g mail.com). Agradezco a la Universidad de San Andrés, Buenos
Aires, Argentina, por darme la oportunidad de dictar cátedras en agosto de 2018 sobre las cuales
partes de este artículo se basan, y a revisores anónimos por sus interesantes comentarios. Todos los
errores son míos. Artículo recibido el 20 de septiembre de 2018, y aceptado para su publicación el
6 de diciembre de 2018. Traducción de Alberto Pino Emhart.
1 Algunos de los trabajos más importantes incluyen AssmAnn, Kirchner y schAnze (1993); schäfer
y Ott (2005); tOwfigh y Petersen (2017).
Adrian Kuenzler
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reciente en Argentina y Brasil lo demuestra.2 No obstante esta emergente transfor-
mación, el desarrollo del razonamiento económico sigue siendo escaso en la mayoría
de las jurisdicciones de tradición civil continental. Esto se debe, en parte, a una fal-
ta de acuerdo acerca de los fundamentos normativos del movimiento. Este artículo
ilustra sobre este debate, y provee de una perspectiva sobre algunos de los supuestos
más básicos de este movimiento que se relacionan con sus implicancias positivas y
normativas. Especícamente, este artículo provee de un catálogo de problemas cen-
trales que enfrenta la doctrina del análisis económico del derecho contemporánea,
y combina los aspectos más controvertidos para dotar al lector de un entendimiento
comprehensivo de los supuestos que subyacen en esta corriente doctrinaria.
El análisis económico del derecho aborda dos aspectos principales acerca de
las normas jurídicas –uno descriptivo y otro normativo. El aspecto descriptivo se re-
laciona con los efectos, esto es, las consecuencias de las normas jurídicas y decisiones
judiciales en la realidad. Por ejemplo, el análisis económico del derecho se pregunta
cómo las reglas de responsabilidad por accidentes automovilísticos afecta el número
y gravedad de los accidentes, la reparación para las víctimas de los accidentes, y los
costos de litigación de las partes para ejercer la responsabilidad.3 El aspecto norma-
tivo evalúa conveniencia social de las normas jurídicas desde una perspectiva eco-
nómica, y realiza armaciones acerca de cómo debiera designarse el derecho para
alcanzar un resultado socialmente deseable.4 Si bien áreas especícas del derecho,
como la libre competencia, derecho societario, y la regulación de la actividad eco-
nómica en general han sido ampliamente objeto del análisis económico del derecho,
desde la década de 1960 los defensores del análisis económico del derecho han ex-
pandido su campo de investigación a casi todas las áreas del derecho, incluyendo por
ejemplo el derecho penal, derecho probatorio, y el derecho de familia.
Esta expansión está conectada de cerca con investigaciones lideradas por un
conjunto de destacados economistas norteamericanos. En 1960, Ronald Coase de-
mostró que la asignación de derechos de propiedad a lo largo del sistema jurídico
solo afectará el resultado de la negociación privada en un mundo en el que los costos
de transacción son altos.5 De no ser así, la negociación privada solo puede conducir
a un resultado eciente de Pareto –sin que importe la manera en la cual el derecho
asigna derechos de propiedad individuales. En 1965, Armen Alchian presentó una
comprehensiva teoría económica de los derechos de propiedad.6 En 1968, Gary Bec-
ker extendió el ámbito del análisis económico del derecho a un amplio rango de con-
ductas ajenas al mercado, como el delito, la discriminación racial, la organización
2 Para una visión general sobre estos desarrollos, véase irigOyen-testA (2015); PArgendler y sAlAmA
(2015).
3
cAlAbresi (1970).
4
cAlAbresi (1961).
5
cOAse (1960).
6
AlchiAn (1965).

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