Análisis crítico de la normativa y jurisprudencia nacional respecto a la consulta índigena en materia ambiental, en relación con el convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo
| Autor | Nicolas Mahn Mendiburo |
| Cargo | Abogado. Licencia en Derecho por la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Magíster en Derecho Público por la Universidad Austral de Chile. Actualmente se desempeña como Oficial Primero en el Tercer Tribunal Ambiental. Correo electrónico: nicomahn@gmail.com. Código Orcid: https://orcid.org/0000-0002-5935-3789. |
| Páginas | 59-91 |
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ISSN 2735-6337 versión en linea
REVISTA DE DERECHO - FACULTAD DE DERECHO UCSC
Nº 39, 2021, pp. 1 de 33 http://doi.org/10.21703/issn2735-6337/2021.n39-04
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA NORMATIVA Y
JURISPRUDENCIA NACIONAL RESPECTO
A LA CONSULTA ÍNDIGENA EN MATERIA
AMBIENTAL, EN RELACIÓN CON EL
CONVENIO N°169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO
A CRITICAL ANALYSIS OF NATIONAL
LEGISLATION AND CASE-LAW CONCERNING
INDIGENOUS CONSULTATION ON
ENVIRONMENTAL MATTERS, IN RELATION
TO THE INDIGENOUS AND TRIBAL
PEOPLES CONVENTION C169 OF THE
INTERNATIONAL LABOR ORGANIZATION
*
Recibido el 28/05/2021
Aceptado el 15/10/2021
* Abogado. Licencia en Derecho por la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Magíster en Derecho Público por la
-
nico: nicomahn@gmail.com. Código Orcid: https://orcid.org/0000-0002-5935-3789.
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RESUMEN: -
lizar un análisis sistemático y crítico de la normativa
nacional respecto a la consulta indígena aplicable en
materia ambiental, en relación con las disposiciones
establecidas en el Convenio N°169 de la Organización
Internacional del Trabajo; además, se analizará la for-
ma en que los Tribunales de Justicia han aplicado e
interpretado la normativa aludida. Lo anterior, tiene
por objeto dar cuenta que la normativa interna no se
condice con el estándar aplicable en el Derecho In-
ternacional, sumado a que la jurisprudencia nacional
–postura mayoritaria- ha adoptado una interpretación
restrictiva al aplicar las disposiciones del Convenio re-
ferido
PALABRAS CLAVE: Proceso de Consulta Indígena, Sis-
tema de Evaluación de Impacto Ambiental, Convenio
N°169, susceptibilidad de afectación.
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Nº 39, 2021, pp. 2 de 33
ABSTRACT: The aim of this study is to carr y out a
critical and systematic analysis of national legislation
concerning indigenous consultation on environmental
matters and the statutory provisions established by C169
of the International Labor Organization. In addition, the
application and interpretation of the aforementioned
legislation by the national courts will also be analyzed.
The main purpose of this analysis is to expose the fact
that domestic legislation is not consistent with the stan-
dard applied by International Law, added to the fact that
national case-law -in its majority- has adopted a re-
strictive interpretation when applying the dispositions
of the aforesaid convention.
KEYWORDS: Indigenous consultation process, envi-
ronmental impact assessment system, C169, affectation
susceptibility.
I. MARCO JURÍDICO APLICABLE Y CONCEPTOS CLAVES RESPECTO AL DERECHO DE
CONSULTA EN MATERIA AMBIENTAL
A modo de introducción y para un mejor entendimiento del presente trabajo, es pertinente mencio-
nar algunos conceptos claves y aspectos fundamentales de las normas jurídicas internacionales y
nacionales que regulan el derecho de consulta respecto a los Pueblos Indígenas, particularmente, en
relación con los proyectos que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
En primer lugar, cabe recordar y tener presente que, el Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo,1 –vigente en Chile
desde el 15 de septiembre de 2009- establece la obligación de los gobiernos de “consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones repre-
sentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”.2 De manera complementaria, el Convenio aludido expresa que “Las Consultas llevadas
a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
propuestas”.3
1 Promulgado en Chile mediante el Decreto N°236 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 2008.
2 Convenio N°169 de la OIT, de 1989, artículo 6° letra a).
3 Convenio N°169 de la OIT, de 1989, artículo 6° letra a).
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De acuerdo a lo sostenido por James Anaya, ex relator de las Naciones Unidas para Pueblos Indígenas,
la esencia de la consulta radica en la búsqueda de acuerdos tendientes a la obtención de un consen-
timiento previo, libre e informado por parte de los indígenas y sus comunidades, lo cual implica “para
-
marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas que
no terminan de superarse aún”.4 Sin embargo, dichos Pueblos no tienen derecho a veto en caso que el
Proceso de Consulta Indígena no logre resultados satisfactorios para sus intereses y/o prioridades,
lo que incluso ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional de nuestro país.5 En otras palabras,
conforme a lo establecido tanto en el propio Convenio N°169 como en la normativa reglamentaria de
nuestro país, la consulta indígena no constituye un trámite de carácter vinculante, es decir, a pesar
de su fracaso y/o desaprobación por parte de las comunidades indígenas, la decisión de la autoridad
administrativa podrá llevarse a cabo, sin perjuicio de las instancias administrativas y jurisdiccionales
para impugnar dicha decisión.
En relación con lo anterior, se ha señalado por la jurisprudencia ambiental de nuestro país, que el
Proceso de Consulta Indígena “
la participación de los pueblos indígenas, derivada directamente del instrumento internacional antes
referido. Sobre ello, tanto la jurisprudencia como la doctrina se encuentran contestes acerca de que el
a la necesidad de respetar la cultura indígena y de asegurar su intervención en igualdad de condiciones
con las demás partes”.6
Desde otra arista, la doctrina ha señalado que “…lo que se requiere es que sea posible que la medida que
se piensa adoptar tenga impactos en los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, particularmente
su integridad y supervivencia cultural y autonomía …si bien una interpretación literal de la norma
conduciría a pensar que toda decisión pública debe ser consultada, porque de una u otra manera afec-
tará a los pueblos indígenas, de lo que se trata es de garantizar los derechos de estos pueblos frente a
individuos de la sociedad, pues la consulta previa es un mecanismo de visibilización de impactos en un
contexto de interculturalidad”.7
De acuerdo a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “cualquier decisión
administrativa que pueda afectar jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tri-
bales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena”,8 llegando a indicar
el criterio, algo extensivo, que las decisiones que se relacionen con los territorios ancestrales, exigen
4 AnAyA (2009), p. 27.
5 Control de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N°169 sobre pueblos indígenas, adop-
tado por la Organización Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989 (2008).
6 Comunidad Indígena Atacameña de San Francisco de Chiu Chiu con Comité de Ministros (2018).
7 MezA-LopehAndíA et al (2013), p. 397 y 398.
8 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2009).
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