Amenazas a la libertad individual en el derecho penal ilustrado
| Autor | Klaus Günther |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor de teoría del Derecho, Derecho penal y Derecho procesal penal en la Goethe-Universität Frankfurt am Main |
| Páginas | 437-455 |
GÜNTHER, Klaus: “Amenazas a la libertad individual en el derecho penal ilustrado”.
Polít. Crim. Vol. 16, Nº 31 (Junio 2021), Doc. 1, pp. 437-455.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2021/07/Vol16N31D1.pdf]
Amenazas a la libertad individual en el derecho penal ilustrado
*
(Threatened) Individual Freedoms in Enlightened Criminal Law – What Freedoms?
Klaus Günther
Doctor en Derecho. Profesor de teoría del Derecho, Derecho penal y Derecho procesal
penal en la Goethe-Universität Frankfurt am Main.
k.guenther@jur.uni-frankfurt.de
Fecha de recepción: 01/03/2021.
Fecha de aceptación: 18/03/2021.
Resumen
El artículo analiza el desarrollo conceptual que ha tenido la idea de libertad dentro del
Derecho penal. Entendida en sus primeras formulaciones como objeto de protección y como
fundamento para participar en los procesos democráticos de confección de la ley penal, su
valoración ha mutado a través del tiempo, respondiendo a las condiciones sociales e
históricas en las que se desenvuelve. Apartándose de las concepciones más abstractas del
individualismo normativo, se afirma que, en función de la mayor complejidad de las
modernas sociedades capitalistas, la libertad individual encuentra una dependencia más
intensa de las condiciones sociales y colectivas. El incremento de la complejidad y la
diferenciación funcional de los sistemas sociales conducen a una considerable expansión de
las libertades. Eso puede ser observado como un riesgo, aumentando así la experiencia de
vulnerabilidad del individuo y, con ello, la demanda por mayor seguridad. Existe un aumento
de la individualización y, al mismo tiempo, una dependencia del medio social. En este
escenario, en un objeto más importante de protección penal se transforma la seguridad de la
forma de vida que garantiza la producción y reproducción de las condiciones sociales de las
que depende el individuo en lugar de la libertad como tal.
Palabras clave: política criminal, vulnerabilidad, forma de vida, legislación democrática,
derechos de libertad
Abstract
This paper analyses the conceptual development of the idea of freedom within criminal law.
Understood in its first formulations as an object of protection and as a basis for participation
in the democratic processes of criminal law-making, its status has mutated over time,
reflecting the social and historical conditions in which it operates. By departing from the
more abstract conceptions of normative individualism, this paper argues that, due to the
greater complexity of modern capitalist societies, individual freedom is more intensely
dependent on social and collective conditions. The higher complexity and functional
*
Artículo originalmente publicado en: Kritische Justiz 49, 2016/4, pp. 520-534, bajo el título: (Bedrohte)
individuelle Freiheiten im aufgeklärten Strafrecht – Welche Freiheiten? Traducción por Francisco Acosta
Joerges, LLM. Do ctorando en derecho en la Goethe-Universität Frankfurt am Main. Becario CONICYT-
DAAD. Resumen del texto redactado por el traductor con la autorización del autor.
GÜNTHER, Klaus: “Amenazas a la libertad individual en el derecho penal ilustrado”.
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differentiation of social systems lead to a considerable expansion of freedoms. This can be
seen as a risk, thus raising the individual's experience of vulnerability and, thus, the demand
for more security. There is an increase in individualisation and, at the same time, a
dependence on the social environment. In this scenario, the security of the form of life that
guarantees the production and reproduction of the social conditions on which the individual
depends is transformed into a more important object of criminal protection instead of freedom
as such.
Keywords: criminal law politics, vulnerability, form of life, democratic legislation, freedom
rights.
1.
El Derecho penal ilustrado comienza en el Siglo de las Luces. En 1763 Voltaire critica
duramente el Derecho y el proceso penal vigente. Con ocasión del famoso caso Calas,
rechaza la instrumentalización del Derecho en favor del fanatismo religioso patrocinado por
el Estado, violando así los derechos elementales del acusado. En 1764 se publica “De los
delitos y las penas” de Beccaria. En dicha obra se aboga por un derecho penal preventivo, de
carácter racional y proporcional, que apunta contra la pena de muerte, la tortura y, en general,
contra un retribucionismo irracional, que solo aumenta el sufrimiento ya causado por el
delito. Para ambos autores, el derecho de libertad individual es una de las premisas de su
crítica al derecho penal.
En el caso de Voltaire, tal derecho se encarna en la libertad de conciencia y en la separación
entre Derecho penal y religión. Adopta así también la forma de reconocimiento del individuo
como objeto de un proceso penal definido exclusivamente por las normas legales. En el caso
de Beccaria, se trata de la figura moderna del contrato social. A través de este se legitima
tanto el establecimiento del Estado como del castigo penal. Ambos se justifican mediante el
consentimiento voluntario de todas las partes contratantes respecto de las restricciones a la
libertad que estipulan en el acuerdo. Las dos posiciones se mueven, en consecuencia, en un
contexto de principios y argumentos donde la libertad individual, en forma de un derecho
(subjetivo) de naturaleza general e igual para todas las personas, actúa como punto
arquimédico.
Lo anterior puede aplicarse también a Kant. En 1797, es decir, en la última fase de la
Ilustración, se opone críticamente al Derecho penal preventivo de Beccaria y defiende la pena
de muerte desde una perspectiva retribucionista.
1
Sin embargo, la importancia del derecho
de la libertad es en él aún más claro que en sus predecesores. Para él, un derecho igualitario
a la libertad es la encarnación del derecho por antonomasia: “La libertad (la independencia
con respecto al arbitrio constrictivo de otro), en la medida en que puede coexistir con la
libertad de cualquier otra según una ley universal, es este derecho único, originario, que
corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad.” [Kant, Rechtslehre, B 237] Un
Derecho penal preventivo, de carácter racional y proporcional, basado en el derecho de
libertad y en un derecho de retribución, que reconozca la libertad, funcionan sobre la misma
premisa (aunque Kant lo niegue con vehemencia). Esto se aplica con mayor razón a
1
KANT (1975), p. 457. Las referencias a Kant en español pueden consultarse en: Kant (2008), passim.
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