Las aguas como bien nacional de uso público: Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sustentable
| Autor | José Ignacio Saavedra Cruz |
| Cargo | Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile |
| Páginas | 203-266 |
JUSTICI A AMBIENTAL N° 1 – MAYO 2009
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LAS AGUAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO
Bases para un cambio regulatorio que promueva un uso sustentable
José Ignacio Saavedra Cruz*
I.- INTRODUCCIÓN
El agua constituye la piedra angular de la vida, puesto que, sin el recurso hídrico es
imposible que exista la vida en cualquiera de sus múltiples manifestaciones . El estado
líquido es el que presenta mayor interés desde el punto de vista biótico, toda vez que
constituye el elemento fundamental que da origen a la biocenos is,
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debido a que la
carenc ia de agua líquida impide la vida o hace que ésta sólo se encuentre late nte, aún
cuando los demás elementos necesar ios para la vida estén presentes.
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Como bien
señala Ramón Martín Mateo: “El agua es el elemento más importante de nuestro planeta, el
que ha permitido la aparición, y sob re todo el mantenimiento de la vida”.
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No sólo es un elemento vital para el medio ambiente y el ser humano, sino que,
también constituye un factor potencial o limitant e para el desarrollo socioeconómico,
debido a que es un recurso abs olutamente ne cesario para satisfacer las necesidades
básicas de la población y con una enor me capacidad multiplicadora de la riqueza,
convirtiéndose en un indic ador fundamental, tanto de los niveles de desarrollo
económico, como también de la calidad de vida de los seres humanos.
En síntesis, el agua es un recurso natural, único, finito e indispens able para todo
organismo viviente y para la mayor ía de las actividades económicas de los s eres
humanos.
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El problema es que un acelerado ritmo de explotación ha disminuido
considerablemente su disponibilidad, a tal punto de que lo que se pensó en algún
momento que no se iba a acabar nunca, ahora se está agotando.
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De hec ho, el recurso
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Ayudante de D erecho de Medio
Ambiente y de Litigación Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de C hile.
1
La biocenosis fue un tér mino acuñado por primera vez por Karl Möbius en 1877. Consiste en un conjunto de seres
vivos o rganizados por la atracción que ej erc en sobre ellos los distintos factores del medio. Esta agrupación se
caracteriza por una composició n específica determinada, por la existencia de fenómenos de interdependencia
(compe tencia, simbiosis, predación, etc.) y ocupa un espacio definido llamado biotopo. DAJOZ Roger, Tratado de
Ecología (Traducc. LEIVA MORALES María José, Mundi-Prensa Libros, Madrid, 2
da
ed. 2002), p. 280.
2
PÉREZ SILVA Enrique, Con taminación de las Aguas, (1997), p. 7, en: Charlas Derechos de Aguas 1996, Charla
dictada el 17 de octubre de 1996, Colegio de Abogados de Chile.
3
MARTÍN MATEO R amón, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen II, (Editorial Trivium, Madrid, 1992), p. 1.
4
BARQUEA Roxana, LARRAÍN Sara, POLANCO Rodrigo y URQUIDI Juan Carlos, Glaciares Chilenos. Reservas
Estratégi cas de Agua Du lce para la Sociedad, los Ecosistemas y la Economía, Programa Chile Sustentable y Sociedad
Nacional de Agricu ltura (LOM Ediciones, Santiago, 2006), p. 11. Al respecto, resulta interesante destacar que
algunas legislaciones se basan pre cisamen te en dichas caracterís ticas del agua, por eje mplo, la Ley de Aguas de
España (29/1985) en su preámbulo se refiere a los elementos esenciales del agu a de manera clara y concisa,
consagrando que: “El agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la mayoría de las
activida des económicas, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el
espa cio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesi vos”.
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La humanidad se enfrenta en es te comienzo del siglo veintiuno a una grave crisis del agua. “Todas las señales parecen
indicar que la crisis se está empeorando y que continuará haciéndolo, a no ser que se emprenda una acción correctiva”.
Organización de Naci ones Unidas (ONU), Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los R ecursos
Hídricos en el Mundo: Agua para Todos, Agua para la Vida (Resumen), World Water Asessment Program (2006), p.
4. [en línea] http://unesdoc.unesco.org/images/ 0012/001295/129556s.pdf [fecha de consulta: 20 de febrero de
2009].
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hídrico que, en el pasado, fue considerado como un bien no apreciable
económicamente, hoy en día, es un ciertamente escas o y valioso.
La pr incipal causa de esta sobreexplotación proviene de la creciente demanda
destinada a satisfacer los múltiples usos y, principalmente, a que estos no s iempre son
conducidos de manera r acional y en armonía con el medio ambiente.
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Por otra parte, a
pesar de que la tendencia de la naturaleza es la de recuperar el equilibrio de los
componentes de las aguas para regres arlas a sus condiciones normales, cuando la
contaminación es excesiva, es necesaria la inter vención del hombre para que las aguas
puedan cumplir con s u func ión depurativa, de lo contrario, éstas dejan de ser
utilizables y, más bie n, se transforman en nocivas para los seres vivientes.
Por consiguiente, hoy no sólo nos enfrentamos al serio problema de la escasez debido
a la creciente demanda del recurso, sino que, la cuestión que se agrava aún más
producto de la contaminación que afecta las aguas, ya que, al reduc irse la calidad
necesariamente disminuye la cantidad de agua disponible. Lo anterior, se agudiza aun
más debido al calent amiento global, el que entre otras cos as conlleva al derretimiento
de los glaciares, el aumento de sequías e inundaciones.
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En este orden de sucesos , se puede sostener que si no se logr a manejar
adecuadamente el recurso, en el futuro lo más pr obable es que el uso de las aguas se
convierta en una potencial fuente de conflictos bélicos,
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mayor aún de lo que ha
significado el petróleo en este último s iglo, principalmente debido a la imposibilidad
de su reemplazo y a lo indispensable que es para todos los seres vivos.
Entonces, resulta vital tomar conciencia de que el suministro de agua en la tierra es
limitado y escaso, pues a consecuencia de nuestr os propios actos hemos pr ovocado
serias alteraciones en el ciclo natural del agua y los equilibr ios del medio ambiente.
En razón de lo anterior , el objetivo principal de este trabajo se concentrar á pues en
detectar las principales falencias de nues tra legislación en relación al uso del recurs o,
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Según lo informado el año 2002 por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura – Un ited N ations Educational, Scientific and C ultu ral Organi zation (UNESCO), “La d emanda mundia l de
ag ua se incrementó 6 ó 7 veces en el último decenio, l o que equiva le a más del doble de la tasa de crecimiento demográfico”.
MATUS Nancy, FERNÁNDEZ Bernardi ta, AED O María Paz y L ARRAÍN Sara, Recursos Hídricos en C hi le:
Desafíos para la Sustentabilidad, Programa Chile Sustentab le (LOM Edicio nes, Santiago, 2004), p. 11.
7
Existe evidencia empírica del i mpacto del calentamiento global sobre los recursos hídricos, el cual está teniendo un
imp acto significativo sobre los patrones meteorológicos, las precipitaciones y el ciclo hidrológico, lo cual influye en la
disponibilidad de las aguas superficiales, así como en la humed ad del suelo y en la recarga de las aguas subterráneas.
Se ha co ncluido que el cambio climático au menta el estrés hídrico allí donde dis minuye la escorrentía (altura en
milí metros de agua de lluvia escurrida y extendida dependiendo la pendiente del terreno), lo cual englo ba a los países
del Mediterráneo y a regiones de Europa, de Centroa mérica, Sudamérica y del sur d e África. En otras zonas del
mundo que sufren de escasez de agu a, en especial en el sur y el este de Asia, el cambio climá ti co provoca un aumento
de la escorrentía, pero es to puede no resultar tan beneficioso en la práctica, ya que dicho au mento suele ocurrir
durante la estación húmeda, y este suplemento adicional de agua ya no suele estar disponible d urante la estación seca.
ONU, 2° Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recu rso s Hí dricos en el Mundo: El agua, una
responsabilidad compartida (2006), pp. 120, 144 y 145. [en línea]
http://www.unesco.org/water/wwap/wwdr2/table_contents_ es.shtml [fech a de consulta: 20 de febrero de 2009]
Para un mayor análisis del efecto del cambio climáti co en los recursos hídricos véase: S tern Review Report on th e
Economics of Climate Chang e (2006) [en línea] http://www. h m- treasury.gov.uk/sternreview_index.htm [fecha de
consulta: 20 de febrero de 2009].
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Esto implica que el agua es un bien es tratég ico, por lo tan to , la protección y conservación de l as aguas es tá
íntimamen te vinculad a a la seguridad nacional de cad a paí s, especialmente en lo refere nte a las reservas estratégi cas
de agua. Véas e: VIDAL DELGADO Rafael, Conflictos His tóricos y Actuales Derivados del Agua (2007) [en línea]
http://www.belt.es/experto s/agua/indice.asp [fecha de consulta: 20 de febrero de 2009].
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que impiden un uso racional y sustentable , para poster ior mente desarrollar los
fundamentos necesarios para plantear un cambio regulatorio.
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Para estos efectos, esta investigac ión se centrará en tr es as pectos centrales que
confluyen en el us o de las aguas y que son absolutamente necesarios para evaluar
debidamente las decisiones que se tomen al respecto: 1) el carácter de las aguas como
bienes de dominio público (bie nes nacionales de uso público); 2) el desenvolvimiento
del mer cado de aguas en nuestro país; y, por último, 3) el valor económico de las
aguas y sus implicancias en el uso de las mismas. Al mismo tiempo, se pondrá
partic ular énfasis en la experiencia obtenida durante más de 25 años desde que la
entr ada en vigencia del Código de Aguas de 1981, así como también, en las recientes
modif icaciones int roducidas por la Ley N° 20.017, las que entraron a regir en enero
del 2006, después de haber estado aproximadamente trece años en trámite como
proyecto de ley.
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Solo así, después de analizar los aspectos jurídicos, económicos y sociales, t endremos
una visión global respecto del us o del recurso hídrico y, en definitiva, s e podrá te ner la
certeza de la conveniencia de un cambio regulatorio que tenga por objeto pr opender
un uso racional y sustentable de las aguas .
Finalmente, se evaluarán algunas de las posibles soluciones que nos permitan
enfrentar con mayor tranquilidad los nuevos tiempos que se avec inan, lo que es de la
mayor trascendencia, pues no sólo la calidad de vida de la humanidad se ve
amenazada, sino que, al parecer la paz mundial y nuestra propia supervivencia como
especie en el futuro están supeditadas a lo que ahora hagamos al respecto.
II.- FUNDAMENTOS PARA UN CAMBIO REGULATORIO
A.- El Dominio Público del Agua
En pr imer lugar, tal como dispone el artículo 595 del Código Civil, “Todas las aguas
son bienes nacio nales de uso púb lico”.
1 1
A su vez, el Código de Aguas en su artículo 5°
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Cabe advertir al lector que, aun cuando el asunto central de este trabaj o no es el problema de la conta minación de
las aguas, no se dejará esta materia completamente de lado, debid o q ue tiene una estrecha relación con el tema de
fondo que se tra ta, pues el uso de las es tá condicio nado indiso lublemente a la calidad de las mismas. Es conveniente
hacer presen te que el grave deterioro que su fr en las aguas a causa de la polución, en los casos más críticos, impide
completamen te su uso.
10
Este p ro yecto fue ingres ado a la C ámara de Diputad os el 9 de diciembre de 1992 y nació de un Mensaje del Poder
Ejecutivo. Para un es tudio de la historia de trami tación del proyecto, actual Ley N° 20.017, véase página web de la
Biblioteca del Congreso Nacional [en línea] http://www.bcn.cl/sil?num=876-09 [fecha de consulta: 20 de febrero
de 2009].
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Los bienes, el dominio y su adquisició n es un tema que, a primera vista, pareciera que sólo cabe anali zarlo desd e la
perspectiva del Derecho Civil. En este sentido, Santiago Montt Oyarzún señala que: “dada la ubicación del los bienes
nacionales en nu estro Código Civil, esta interpretación tradicional provien e del estudio de los bienes y del Derech o Patrimonia l, y
centra fundamentalmente su atención en la nota de incomerciabilida d del dominio público. Dicho atributo negativo – la no
comerciabilidad – que es el que interesa al Derecho Privado, aunque importan te, no es lo suficien temen te esencial para acertar una
definición sustantiva de esta figura. Por el lo, la natu raleza jurídica del dominio público sólo pu ed e ser d esentrañado en términos
positivos y en su real dimensión del Dere ch o P úblico, y má s específica mente en el del Derecho Administrativo”. MONTT
OYA RZÚN Santiago, El Dominio Público: Estudio de su Régimen Especial de Protecci ón y Utilización, (Editorial
LexisNexis, Santiago, 2002), p. 2. Por cierto, co mo sostiene Alejandro Verg ara B lanco, la disciplina del derecho de los
bienes público s constituy e una disciplina autónoma, propia del Derecho Público, en la medida que tiene
características particulares, que la conforman como un sistema propio, con instituciones y principios propios, así
como, con modelos de solu ción de p ro blemas propios. VERGARA BLANCO Alejandro, Natura leza Jurídica de los
“Bienes Nacionales de Uso Público”, Revista Ius Publicum, N° 3, Universidad Santo Tomás (19 99), p. 78. Con relación a
un mayor estudio de la idea de “sistema del Derecho de Aguas” , Christi an Rojas Calderón ha señalado que: “A partir
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