La “affectio societatis” - Contratos. Tomo II - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232251817

La “affectio societatis”

AutorM. Joseph Hamel
Cargo del AutorProfesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Estrasburgo
Páginas83-107

Page 83

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XXIII, Nros. 9 y 10, 147 a 166

Cita Westlaw Chile: DD27772010

I

De la definición del contrato de sociedad nacen1 , aún después del largo tiempo transcurrido2, graves dificultades. ¿Cuáles son los diversos elementos de este contrato? ¿Cómo podría distinguirse el contrato de sociedad de otros semejantes? El interés práctico de resolver estas cuestiones tiene importancia, sea para la aplicación de ciertas reglas supletorias, como la del art. 1844 del Código Civil francés sobre la duración del contrato, sea en cuanto al funcionamiento de ciertas reglas de carácter imperativo, como la nulidad de las cláusulas leoninas; y actualmente, la agravación de las cargas fiscales que pesan sobre las rentas de las sociedades hace resaltar la utilidad de que exista un criterio preciso sobre esta materia. Para exceptuar a uno de los contratantes de toda participación en las pérdidas o para evitar la percepción de ciertos derechos fiscales se disimulan sociedades bajo las apariencias de un préstamo o de un contrato de trabajo; así como, por el contrario, para colocarse al abrigo de las reglas relativas a la usura, ciertos contratos de préstamos toman las formas exteriores de una sociedad.

La cuestión enunciada había surgido, ya, en Roma donde se presentaba la dificultad de saber si de un determinado contrato emanaba la acción “pro socio” o una acción “praescriptis ver bis”. Ulpiano la resolvía en forma muy simple, averiguando si las partes habían tenido o no el animus contrahendae soctetatis 3. Mas tarde el mismo problema preocupó a Pothier, quien poniendo de relieve los peligros de los préstamos usurarios, disimulados tras un seudónimo de sociedad, se esforzó por derribar las diversas construcciones ingeniosas que inventaban los usureros de su tiempo; lo cual lo indujo a discutir la famosa operación de los tres contraPage 84tos. Para Pothier, como para Ulpiano, es necesario averiguar la intención, que debe dirimirla dificultad 4.

Las mismas dudas y discusiones se suscitaron entre los autores y la jurisprudencia en el siglo XIX. Aparece entonces la noción de la “affectio societatis”, si bien no se ha podido efectivamente encontrar su origen preciso. El art. 1832 del Código Civil francés, se dice, es insuficiente, pues indica sólo tres elementos esenciales del contrato de sociedad; el aporte en común, el deseo de obtener beneficios y la partición de éstos; pero estos tres elementos se encuentran en gran número de contratos, como son el préstamo o el contrato de trabajo con participación en los beneficios, la aparcería, el arrendamiento de ganados, etc. ¿Será necesario admitir que todas estas convenciones deban ser consideradas como contratos de sociedad? No, dicen los autores; el contrato no es de sociedad siempre que falte ese elemento suplementario, omitido por el art. 1832, pero esencial al contrato de sociedad, la “affectio societatis”5.

Pero ¿qué es la “affectio societatis”? He aquí donde comienzan las verdaderas dificultades. En efecto; no se resolvería la cuestión definiendo la affectio societatis como la voluntad de constituir una sociedad, pues se incurriría en un evidente círculo vicioso: la característica del contrato de sociedad no puede ser una affectio societatis que sea ‘ la voluntad de constituir una sociedad”6.

Para salir del círculo vicioso y encontrar un verdadero criterio para distinguir el contrato de sociedad, ciertos autores han tratado descubrir un elemento estrictamente objetivo que, fuera de la voluntad de los conPage 85tratantes, sea susceptible de constituir una línea de demarcación entre la sociedad y ciertos otros contratos 7.

Al redactarse el Código Civil, el tribuno Bouteville se preguntaba si el arrendador y el arrendatario de animales constituían una sociedad; a la cual respondió que no, pues el uno y el otro “no tienen un derecho absolutamente de la misma naturaleza sobre la cosa que les es común”8. La perfecta igualdad jurídica y la similitud de los derechos deben, pues, constituir, según Bouteville, uno de los elementos esenciales del contrato de Sociedad.

Tal concepción es inadmisible porque contraría el funcionamiento mismo de los aportes. Siempre se ha admitido que de dos asociados, uno puede aportar su industria mientras el otro aporta la propiedad sobre la cual se ejerce esta industria; el mismo Código Civil ha considerado como sociedades ciertos contratos de arrendamiento de ganados. Igualmente la jurisprudencia admite, al menos tratándose de cosas corporales y no funjibles, que uno de los asociados puede hacer el aporte en usufructo mientras el otro lo efectúa en propiedad.

La concepción de esa igualdad necesaria entre los asociados la encontramos en algunos autores contemporáneos; tal es el criterio adoptado por M. Pie 9 y por M. M. Lacour y Bouteron 10. Es cierto que para estos autores no se trata de una igualdad en los derechos sobre la cosa aportada como en el sistema del tribuno Bouteville; han transplantado el problema al dominio económico y la igualdad de derecho ha cedido su Page 86 puesto a la igualdad en la colaboración económica. Para M. Paul Pic, no sólo el contrato de sociedad supone una colaboración económica activa consentida por los diversos asociados, sino que también es necesaria que esta colaboración se establezca sobre una base de igualdad; pero, tal criterio ¿suministra al eminente profesor de legislación obrera la solución del conflicto que puede surgir entre el contrato de sociedad y el contrato de trabajo con participación en los beneficios? Pero no es necesario llevar hasta el extremo la lógica de este criterio: ello conduciría necesariamente a rehusar el carácter de sociedad a los contratos que dan a ciertos contratantes una situación privilegiada, incompatible con la igualdad en la colaboración económica, y ahí ciertamente el sistema tropieza con posiciones inatacables. No puede decirse que el socio comanditario, excluido de la gestión, se encuentre en situación igual con el socio colectivo 11 y nadie podría poner en duda su calidad de asociado. Y ¿qué decir de los accionistas de acciones de preferencia sin referirse al a situación discutida de los accionistas con votos múltiples?

Aparece claramente que nuestra práctica se orienta hacia la formación de sociedades en las cuales ciertos asociados se encuentran en una situación privilegiada en relación a sus coasociados; semejante falta de equilibrio de derecho corresponde a esta tendencia de hacer que, en muchas de las sociedades actuales, exista un predominio económico de ciertos asociados sobre los otros. Sería imposible que la ley se opusiera a estas formas de agrupaciones que armonizan con necesidades ciertas de la práctica, y no es posible dejar de considerar como sociedades a estas agrupaciones 12.

La igualdad entre los asociados no puede, pues, constituir un elemento esencial del contrato de sociedad en el terreno estrictamente jurídico como en el dominio económico. Pero ¿desligándose de este elemento igualitario, no podríamos encontrar en la simple colaboración económica un criterio satisfactorio?

Algunos autores se han esforzado por sostener esta teoría; esta colaboración económica que caracteriza la actividad de los asociados, les ha permitiPage 87do trazar una línea de demarcación tan nítida como posible entre la sociedad y el préstamo 13. Es verdad que el criterio no puede aplicarse cuando se trata de establecer los deslindes entre la sociedad y el contrato de trabajo o de arrendamiento. La colaboración económica existe, por ejemplo, en primer lugar entre el patrón y su dependiente interesado; y, en consecuencia, puede encontrarse en contratos que no constituyen sociedad. Pero ¿es del todo cierto que la colaboración económica es una característica de la sociedad? Ciertamente esa aparece muy nítidamente en las sociedades de personas en que los asociados colaboran efectivamente en la gestión de los negocios sociales. Tal vez existe también en ciertas sociedades de capitales constituidas con un pequeño número de accionistas; cada uno de éstos puede entonces actuar en la asamblea general y colaborar así en la marcha de los negocios sociales. Pero prácticamente no sucede esto en las grandes sociedades contemporáneas por acciones. El accionista individualmente está muy lejos del organismo activo que dirige la vida de la sociedad, y debe contentarse con suministrar los capitales y recibir los dividendos, y, a menudo, no pueden asistir a las asambleas generales a que sólo tienen derecho los que tienen un número suficiente de acciones. ¿Cómo puede hablarse, entonces, de colaboración económica? Esta colaboración no puede concebirse como una noción jurídica abstracta ni se mide sólo por los derechos que la ley reconoce a un determinado contratante en la gestión de los negocios sino que, en el hecho, se define por la situación que el contrato da a los diferentes otorgantes y por la manera en que cada contratante puede sacar algún provecho de esta situación. Considerada la colaboración económica en este aspecto real, es imposible pretender que existe en provecho de todo capitalista que suscribe las acciones emitidas por una sociedad en formación o compra acciones en la Bolsa. Lo más frecuentemente sólo efectúa una colocación de capitales, pero no colabora en la vida de la sociedad, carácter este que se apoya nítidamente en la opinión de una doctrina y jurisprudencia importantes, que, apoyadas en la ley de 20 de febrero de 1880, no descubre en la compra de acciones sino operaciones civiles, permitidas a los menores y sujetas al puro derecho civil. Es, pues, efectivo que la colaboración económica falta en muchas sociedades y, en consecuencia, no pudo ser un elemento característico del contrato de sociedad. El más seductor y sólido en apariencia de los criterios propuestos para determinar objetivamente la naturaleza de la affectio societatis, se frustra, así, ante un obstáculo de hecho.

II

Este descalabro no debe sorprendernos por que, en efecto, en la...

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