Sobre la «administrativización» del derecho penal en la «sociedad del riesgo»
| Autor | Bernardo José Feijoo Sánchez |
| Páginas | 229-277 |
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SOBRE LA «ADMINISTRATIVIZACIÓN» DEL DERECHO
PENAL EN LA «SOCIEDAD DEL RIESGO»
un apunte sobre La poLÍtica criminaL a principios deL sigLo XXI*
i. introducción
Cuando los teóricos del Derecho Penal intentamos describir las
características del Derecho Penal propio de las sociedades modernas
suele hacerse referencia a que se trata de un Derecho Penal expansi-
vo. La expresión «expansión del Derecho Penal» se ha convertido en
un topos característico del actual debate político-criminal1. Con esta
* Publicado en DIAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. (edit.), Derecho y Justicia pe-
nal en el Siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio González-
Cuéllar García, editorial Colex, Madrid, 2006.
1 El planteamiento de la cuestión tiene su origen en la doctrina alemana: vid.
por todos, HASSEMER, Strafrechtsprobleme, pp. 17 s., por diversos luga-
res, capitaneando a la denominada «escuela de Frankfurt»; KINDHÄUSER,
Universitas, 92, pp. 227 ss.; SEELMANN, KritV 92, pp. 452 ss. y Iuris 94, pp.
271 ss. PRITTWITZ, Crítica y justicación del derecho penal, p. 262, reeja
el programa crítico de HASSEMER y sus discípulos con respecto a la expan-
sión con el siguiente resumen: «el término expansión(...)pretende tener un
signicado tridimensional: acogida de nuevos candidatos en el ámbito de
los bienes jurídicos (tales como el medio ambiente, la salud pública, el mer-
cado de capital o la promoción de la posición de mercado), adelantamien-
to de las barreras entre el comportamiento impune y el punible -por regla
general apostrofado de modo algo precipitado como adelantamiento de la
barrera de protección penal- y nalmente, en tercer lugar, reducción de las
exigencias para la reprochabilidad, lo que se expresa en el cambio de para-
digma que va de la hostilidad para el bien jurídico a la peligrosidad para el
mismo».
Esta cuestión ha tenido posteriormente un amplio eco en la doctrina espa-
ñola, especialmente a partir del trabajo básico (no sólo en España sino a ni-
vel internacional) de SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 20 y passim. Con
posterioridad: CANCIO MELIA, Conferencias, pp. 1 ss.; el mismo, Derecho
penal del enemigo, pp. 62 ss.; DEMETRIO CRESPO, RDPC 2004, pp. 107
ss.; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, L-H Cerezo, pp. 395 ss.; POZUELO PEREZ,
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Bernardo José FeiJoo sánchez
referencia a la expansión lo que se quiere señalar, en esencia, es que
desde el punto de vista político-criminal no vivimos una fase caracte-
rizada por la descriminalización sino por un claro proceso creciente
de criminalización2 que, por otra parte, teniendo en cuenta el hori-
zonte actual de reformas, parece no tener n.
Esta situación no es sólo objeto de descripción por parte de la
Ciencia del Derecho Penal, sino que un sector importante de la mis-
ma la ve como un fenómeno evolutivo preocupante, que debe ser
criticado y combatido en la medida que desnaturaliza el Derecho Pe-
nal como ultima ratio del Estado para resolver los conictos sociales.
El proceso expansivo del Derecho Penal convierte éste en un sistema
de gestión primaria de los problemas sociales (se utiliza en muchas
ocasiones la expresión de que el ordenamiento jurídico-penal pasa a
constituirse en prima o sola ratio). El diagnóstico crítico también incide
en la realidad de que en muchas ocasiones el proceso de expansión
provoca la yuxtaposición de las funciones preventivas del Derecho
Penal y del Derecho sancionador en general pasando a ser muy difícil
establecer diferenciaciones teóricas entre el Derecho Penal y otras ra-
mas del ordenamiento jurídico, especialmente el Derecho Adminis-
trativo sancionador y el Derecho policial de prevención de peligros,
encontrándonos desde hace algún tiempo en un proceso progresivo
de difuminación de fronteras3.
Este proceso ha sido denominado -con más o menos acierto-
como «administrativización del Derecho Penal», tratándose de un
fenómeno característico del Derecho Penal moderno del que en nues-
tra doctrina se ha ocupado especialmente SILVA SÁNCHEZ4. Este
autor, analista agudo de las dinámicas evolutivas del Derecho Pe-
nal, ha tratado este proceso de administrativización como uno de los
Expansión, pp. 109 ss.; RAMOS VAZQUEZ, Nuevos retos, pp. 74 ss.; TE-
RRADILLOS BASOCO, Derecho Penal Económico, pp. 219 ss., de acuerdo
en el diagnóstico sobre la expansión con el trabajo de SILVA, pero argumen-
tando contra las razones o causas que, según SILVA, explican el fenómeno
de la expansión, recogidas en las pp. 25 a 79 de su monografía.
2 HESEL, Untersuchungen, pp. 330 ss.
3 NAUCKE, KritV 90, p. 253 y KritV 93, pp. 143 ss.
4 La expansión, pp. 121 ss., siguiendo una línea crítica apuntada anterior-
mente por su maestro MIR PUIG. Sobre este topos GARCIA-PABLOS, PG,
pp. 220 ss., 575 ss.
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NormativizacióN del derecho peNal, teoría de la peNa y realidad social
grandes problemas político-criminales modernos5 pues «puede ar-
marse que es una característica del Derecho penal de las sociedades
postindustriales el asumir, en amplia medida, tal forma de razonar,
tradicionalmente propia de lo administrativo. Es esto lo que se quiere
indicar cuando se alude al proceso de «administrativización» en que,
a nuestro juicio, se halla inmerso el Derecho penal. Ello podría llevar-
se incluso más lejos: así, no sólo en cuanto a armar que el Derecho
penal asume el modo de razonar propio del Derecho administrativo
sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestión
ordinaria de problemas sociales»6.
Con la referencia a la administrativización se tratan una serie de
importantes consecuencias político-criminales, que, simplicando,
afectan básicamente a dos cuestiones:
1. El Derecho Penal crea nuevos tipos penales con los que inter-
viene en nuevos ámbitos de los que tradicionalmente se venía
ocupando el Derecho Administrativo o de los que sólo se había
ocupado mediante los delitos de lesión tradicionales. Es para-
digmática la creación de tipos penales que van protegiendo fun-
ciones estatales y la creación de delitos de peligro abstracto.
2. La pena ve modicadas sus funciones tradicionales, viéndose
transformada en un instrumento de gestión de la delincuencia
como «macroriesgo» social7. Si las medidas de seguridad supu-
sieron desde nales del S. XIX una administrativización de una
parte del Derecho Penal (el debate sobre su naturaleza jurídica
es un indicio de ello), en la actualidad pasa a ocupar un lugar
protagonista en el debate la inocuización con penas. Una carac-
terística de esta dinámica es la diferencia de trato en función
del tipo de delincuentes, produciéndose una intensicación del
tratamiento punitivo con respecto a aquellos grupos de delin-
cuentes que más preocupan. En este sentido, existe un tipo de
delincuencia que tiene un tratamiento jurídico-penal que no se
corresponde con el estatus general de ciudadano («Derecho Pe-
nal del enemigo»).
5 En sentido contrario, valora esta dinámica positivamente ZUGALDIA ES-
PINAR, CPC 2003. pp. 113 s.
6 La expansión, p. 130.
7 SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 141 ss. y L-H Barbero, p. 700.
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