El acto ilícito o 'Tort' de la 'Negligence' en el 'Common Law'
| Autor | H. H. A. Cooper |
| Páginas | 127-143 |
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Diezensayossobreel “Common law”
el aCTo ilÍCiTo o “TorT” De la “neGliGenCe”
en el “Common law”
Reriéndose al desenvolvimiento de las ideas jurídicas en el campo de las
obligaciones extracontractuales, un distinguido jurista del “CommonLaw”
podía escribir: “Seguramente puede decirse que ninguna rama del derecho ha
experimentado cambios más numerosos e importantes que los experimentados
por el “law of torts”1. Sigue la observación; “Esto es natural, ya que éste, y
especialmente esa parte de la materia que trata de la “negligence”, tiene una
vinculación particularmente estrecha con los asuntos humanos, juzga la
conducta de la raza humana bajo las condiciones prevalentes en determinado
tiempo y en el caso particular”. Esta bonita frase expresa con perfección lo
esencial de este campo del derecho. Especialmente signicativo es el empleo
del verbo ‘juzgar’ porque lo ilícito civil en el “Common Law” ha sido, más que
otras materias, producto del juez al decidir entre intereses en competencia en
casos particulares. En verdad, el mismo autor citado también nos enseña que
“El propósito primario del “law of torts” es lograr un arreglo ‘justo’ entre el
conicto de intereses de las partes”. Se ve, entonces, que esta rama de la ley
se ocupa de lo que los jueces han determinado como las obligaciones y los
derechos de los recurrentes. Resurge de vez en cuando la discusión de si hay
una sola materia que se podría llamar el “law of fort”2 (con la implicancia de un
principio unicador que rija todas las manifestaciones particulares) o si, más
bien existe un “law of torts”3 que implica un conjunto de daños procedentes de
diversos causales de que la ley trata, por conveniencia, como algo homogéneo.
Es cierto que sería imposible reducir a un solo principio las múltiples facetas
de la responsabilidad extracontractual. Desde los albores del “Common Law”
las partes han pleiteado sus derechos ante las cortes y los jueces al reconocerlos
o rechazarlos han creado la estructura del derecho sustantivo. Por muchos
años existía un derecho si un “writ” pudiera encontrarse para amparar el
caso4. Con la abolición de esta restricción procesal, las antiguas divisiones
permanecieron5. Pensamos, todavía, no de actos ilícitos en general sino de los
1 “Fifty years of torts”, Francis H. Bohlen, Harvard Law Review, Vol. 50, March 1937, N° 5, pág. 725.
2 Cómo fue la tesis de Sir Frederick Pollock.
3 O, en cambio, la posición de Sir Percy Wineld.
4 Véase “The forms of action at Common Law”, F. W. Maitland, (1948), Cambridge
University Press. Véase también, “The history of English law”, Pollock & Maitland, Vol.
II, págs. 558/573.
5 En la frase impresionante de Maitland, “Los formularios de las acciones hemos abolido,
pero nos rigen de la tumba”.
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HigHness AntHony Cooper
perjuicios especícos que han logrado su reconocimiento y que han recibido
su denición jurídica ante las cortes. De estas distintas acciones, cada una con
sus peculiaridades de forma, historia y alcance, la más importante ha venido
a ser la que ha adquirido en nuestros días la designación “negligence”.
En primer lugar, será conveniente tratar de una cuestión de terminología.
Se habrá notado un desinclinación a emplear una traducción literal de la
gura “negligence” y parece mejor que este concepto se mantenga en inglés
a través de este ensayo. El problema se debe al hecho de que la palabra
“negligence” en inglés se maniesta en dos sentidos jurídicos distintos y el
más importante de estos no se encuadra dentro del término “negligencia”
como éste se emplea cuando los civilistas hablan de los cuasidelitos. Además,
“negligence”, es un concepto que se utiliza en distinto sentido en el derecho
penal6. Esta imprecisión en lo jurídico es debido, como siempre en el
“CommonLaw” al empirismo. El estado en que se presentaba este concepto en
el primitivo derecho tenía mucha semejanza con el del concepto “negligencia”
encontrado en los modernos sistemas latinoamericanos. El concepto
técnico que hoy en día lleva el nombre de la acción de “negligence”, es una
amalgamación de elementos, de los cuales la antigua gura permanece, en
forma distorsionada, como parte. A primera vista, existe la posibilidad de
confusión, porque el antiguo factor parece sugerir que cierta actitud mental es
ingrediente esencial en la comisión de este acto ilícito. En realidad, no es así y
mientras este estado mental haya desempeñado una función importante en la
provisión de una base jurídica para esta acción, su desarrollo subsiguiente ha
procedido independientemente de esta consideración. Así es que la palabra
“negligence” en el campo de los actos ilícitos signica en primer lugar una
cualidad intelectual que debe acompañar la actividad ilícita para completar
la gura jurídica. Este factor psíquico se encuentra como elemento valorativo
en algunas de las categorías dañosas reconocidas por el “Common Law”. Es
puramente un estado mental, cuya presencia como en el caso de la “mens
rea” afecta la apreciación jurídica de los factores externos. El inadecuado
léxico jurídico ha conducido al empleo de varios adjetivos calicativos para
dar entendimiento de los distintos grados de gravedad comprendidos dentro
del genero “negligent”7. Para expresar el estado psíquico más reprochable
que se encuentra junto con la mala conducta, se ha ideado el término, en
inglés, de “recklessness” o sea, temeridad. En tal caso el actor advierte a las
probables consecuencias de su actividad, pero continúa obrando indiferente
a ellas. Se ve que la distinción, entre esta cualidad intelectual y el estado
mental encontrado en quien obre intencionalmente, en el sentido de desear
activamente esas mismas consecuencias, es muy ligera. A veces, esta actitud
es designada “wilfulness” que, también, implica cierta meditación de los nes
y un estado mental positivo hacia las probables consecuencias de la actividad
contemplada. No hay deseos de producir el mal como resultado del acto;
sin embargo, existe una culpable indiferencia en cuanto a la realización del
mal si la actividad riesgosa se llevara a cabo. Hay numerosas variantes que
han sido empleadas para describir este estado mental y las cortes tanto en
6 Véase Andrews v. The Director of Public Prosecutions, (1937), 26 Cr. App. Rep. 34.
7 Véase “General Principies of Criminal Law”, pág. 227. Véase también, Hougland v. R. R.
Low (Luxury Coaches) Ltd. (1962) I Q. B. 694.
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