Abuso de derecho - Tratado de Responsabilidad Extracontractual - Libros y Revistas - VLEX 314536302

Abuso de derecho

AutorEnrique Barros Bourie
Páginas611-654

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Ver Nota1

§ 47 Introducción a la doctrina de los derechos subjetivos privados
  1. Noción y tipos de derechos subjetivos

    431. Sentido y alcance de los derechos subjetivos.

  2. La palabra derecho es usada en sentido subjetivo y objetivo. Los derechos subjetivos son reconocidos a las personas en sus relaciones recíprocas. Por eso, sólo son concebibles como elementos de ese ordenamiento social que es el derecho en sentido objetivo. A la inversa, sin embargo, la construcción sistemática del derecho privado o constitucional a la luz del derecho subjetivo no es una necesidad lógica, sino el resultado de una evolución histórica.2Desde un punto de vista doctrinario, el derecho subjetivo es, a la vez, una potente abstracción, que facilita el manejo conceptual del derecho privado, y expresión de la multiplicidad de formas de vida que dan lugar a relaciones jurídicas.3Por otra parte, la construcción de las relaciones jurídicas privadas desde la perspectiva de los derechos subjetivos tiene un fundamento moral, pues supone una opción fundamental por la constitución autónoma y responsable de la persona en su ámbito de vida más inmediato.4En tal sentido, la construcción doctrinaria del derecho privado en torno a la idea de derecho subjetivo no es moralmente neutra.5

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    A su vez, en virtud de la técnica de los derechos subjetivos, el control de la observancia del derecho queda entregado al respectivo titular. Ya en sus orígenes, en el derecho natural de la escolástica española tardía, el concepto de derecho subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa de los intereses que le resguarda el derecho.6En contraste, cada vez que el derecho ha sido concebido desde la perspectiva del derecho administrativo, como una técnica heterónoma de regulación de la conducta,7o desde una perspectiva colectivista, que hace decaer la posición relativa de la persona en relación con los intereses del Estado o de la comunidad,8el derecho subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la estructura y el contenido del ordenamiento jurídico. Pero incluso en el derecho social, el derecho subjetivo desempeña un lugar, a menos que el sistema de asistencia sea de tal modo paternalista que no reconozca pretensiones efectivas a las personas. Por eso, incluso los derechos que suponen un deber positivo de protección de la persona, como ocurre con los derechos sociales, sólo son jurídicamente relevantes cuando el derecho objetivo otorga una acción al titular para hacerlos valer frente a un órgano de la Administración del Estado (o, eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con los servicios públicos que son objeto de concesión). Por eso, en el núcleo del derecho subjetivo reside la potestad que el derecho concede al titular para hacer efectiva una cierta pretensión.9

  3. Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso tiene, además del derecho que la Constitución le reconoce a realizar su actividad económica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes industriales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratégicos, es titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee muchos otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El derecho que se tiene para ingresar a una buena universidad excluye a otros interesados en ocupar ese lugar. Algo análogo se puede decir de la generalidad de los derechos subjetivos privados y de las garantías constitucionales. En definitiva, lo característico del derecho subjetivo es el poder que el orden jurídico reconoce al titular para inclinar a su favor el respectivo conflicto de intereses.

    432. El derecho subjetivo como poder.

  4. Concebido el derecho subjetivo como instrumento técnico para garantizar esferas de libertad y autodeterminación a las personas, el núcleo de su definición jurídica resulta ser la

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    atribución al titular de un poder de actuación cautelado por el ordenamiento jurídico. El derecho subjetivo comprende un ‘poder hacer’ y un ‘poder excluir’ del goce de los bienes sobre los que recae.

    No debe extrañar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a la temprana modernidad, especialmente a la escolástica española del siglo XVI, que lo definió precisamente como facultad o potestad que se reconoce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propósito de la propiedad y sirvió para expresar la libertad de que gozaba el propietario para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposición a las vinculaciones típicas del ordenamiento medieval.10Esta idea es reafirmada por los juristas de la escuela moderna del derecho natural y recibe su consagración en el Código Civil francés de 1804.11A ello se agrega en el siglo XIX la influencia del individualismo ético de Kant, quien había definido el derecho como “el conjunto de condiciones, bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del otro bajo una ley general de libertad”.12En esta tradición, el derecho privado aparece como forma externa de la libertad de cada persona; su papel es reconocer un ámbito de decisiones que quedan entregadas a su propia voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo sólo aparezca en la relación jurídica, esto es, en la relación entre personas, determinada por una regla de derecho, el concepto es abstraído de esa relación jurídica y deviene en un poder que se reconoce al titular, sea que lo ejerza personalmente o por medio de sus representantes legales.

    Este poder se manifiesta en que se tiene una pretensión para cautelar el derecho frente a los sujetos pasivos; en que el titular dispone de un privilegio respecto de una o más personas que carecen del derecho; y en que quienes tienen un deber correlativo carecen de la potestad para modificar unilateralmente a su favor la situación jurídica.13b) El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reconoce al titular es puramente formal. Por eso, el derecho subjetivo otorga una prerrogativa que el titular ejerce a discreción, lo que es decisivo al momento de discernir sus límites (como es el objeto de este capítulo). Así, el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida privada, el acreedor respecto de la prestación del deudor, tienen derechos cuyo ejercicio está entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no tiene que justificar sus actos u omisiones en la medida que actúe en el marco de su derecho. Así, el derecho subjetivo es entendido como una

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    garantía jurídica del poder de voluntad del individuo concebido como sujeto de derecho.14Por otra parte, la idea de poder también muestra la forma de actuación del derecho subjetivo. Si éste es afectado, es al propio titular a quien está entregada su defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporciona los medios sustantivos (pretensión o acción en sentido civil) y procesales (derecho a la acción en sentido procesal).

    433. El derecho subjetivo como interés cautelado por el derecho.

  5. Desde la perspectiva opuesta, bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo ético, como un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho pasa a ser los fines para los cuales sus normas son instrumentales. En consecuencia, el derecho es una técnica de dirección de la conducta, de modo que los más diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios jurídicos. El derecho subjetivo es definido como un “poder reconocido a la voluntad para la satisfacción de intereses dignos de protección”.15La definición del derecho como interés se ha mostrado fértil para explicar el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como poder jurídico, el contenido del derecho queda por completo entregado a las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal definición formal del alcance del derecho con frecuencia no resulta suficiente cuando se trata de discernir sobre su contenido y sus límites (infra Nº 437).
    b) Cuando se hace referencia al interés como elemento esencial del derecho subjetivo no se alude al interés concreto de los sujetos de una precisa relación jurídica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien general, resulta necesario que el derecho privado ordene la vida en común a fin de procurar que se produzcan los efectos perseguidos. Por eso, en una dimensión pragmática o instrumental, al derecho privado le preocupan las funciones de las instituciones del contrato, de la propiedad o de la responsabilidad. En consecuencia, el interés relevante para determinar el alcance y límites del derecho subjetivo no es el interés concreto del titular, sino el genérico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador, de propietario, de víctima. En otras palabras, del mismo modo como no puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber instituciones jurídicas que atiendan a las peculiaridades específicas del interés de cada cual. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo tienen necesariamente un carácter general y abstracto: son los cautelados por la respectiva institución jurídica.16

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    434. El derecho subjetivo como poder para la protección de intereses cautelados por el derecho.

  6. Una evaluación de los enfoques referidos pare-ce indicar que carece de sentido el intento de descubrir cuál es la esencia del instituto jurídico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto técnico del derecho, especialmente del derecho privado y constitucional. Con todo, la noción de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de poder jurídico reconocido al titular. El derecho privado actúa sobre la base de entregar a cada cual el ejercicio y cautela del derecho...

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