Aborto y derechos prenatales en América Latina y el Caribe: un Análisis comparativo de Leyes y Jurisprudencia relevantes tras la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
| Autor | Ligia M. De Jesús - María Franck |
| Cargo | Profesora de Derecho, Ave Maria School of Law; LL.M., Harvard Law School - Abogada y Licenciada en Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales por la Universidad Católica Argentina |
| Páginas | 11-100 |
ABORTO Y DERECHOS PRENATALES
EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE: UN
ANÁLISIS COMPARATIVO DE LEYES Y
JURISPRUDENCIA RELEVANTES TRAS
LA ADOPCIÓN DE LA CONVENCIÓN
Prenatal and abortion rights in Latin
America and the Caribbean: A
comparative analysis of relevant laws and
jurisprudence after the adoption of the
American Convention on Human Rights
Ligia M. de Jesús*
ave Maria schooLof Law
Naples, Florida, Estados Unidos de Norteamérica
María inés franck**
Pontificia Universidad Católica de Argentina
Buenos Aires, Argentina
*Profesora de Derecho, Ave Maria School of Law; LL.M., Harvard Law School. La autora
desea agradecer a Anthony Tannus Wright, María Laura Farfán, Cintia Bayardi, Sandy
Pineda, Siomara Umaña y Eduardo Aguilera por su asistencia con la revisión documental
necesaria para este trabajo de investigación. .edu>.
**Abogada y Licenciada en Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales por la Univer-
sidad Católica Argentina, Profesora de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universi-
dad Católica Argentina y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
aMérica LaTina y eL cariBe
RESUMEN: Al ratificar la Convención Americana sobre Derechos
Caribe acordaron proteger el derecho a la vida desde el momento
de la concepción. Este artículo documenta el tratamiento de aborto
en la práctica de los Estados latinoamericanos y del Caribe y la pro-
tección de los derechos prenatales, particularmente el derecho a la
vida antes del nacimiento, en el ordenamiento jurídico de los países
de la región. La práctica de los Estados es una fuente primaria de
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Al examinar
la práctica de los Estados, las autoras realizan un análisis compara-
tivo de las Constituciones nacionales pertinentes, leyes primarias fe-
derales y estatales, y sentencias de cortes de última instancia sobre
aborto y derechos prenatales, adoptados posteriormente a la firma
o ratificación de la CADH.
PALABRAS CLAVE: Latinoamérica - Caribe - aborto - no nacido -
ABSTRACT: By ratifying the American Convention on Human Rights
(ACHR), Latin American and Caribbean states made a commitment
to protect prenatal life from the moment of conception. This pa-
per documents regional state practice on abortion and protection
of prenatal rights, particularly the right to life before birth, in autho-
ritative domestic statutes and jurisprudence. State practice is a pri-
the Vienna Convention on the Law of Treaties. In examining state
practice, the authors carry out a comparative analysis of relevant
national constitutions, federal and state statutes (that prevail over
lesser regulations or administrative directives), and domestic high
court decisions on abortion or prenatal rights, adopted after states’
signature or ratification of the American Convention.
KEY WORDS: Latin America - Caribbean - abortion - unborn child -
American Convention on Human Rights
INTRODUCCIÓN
acordaron proteger el derecho a la vida desde el momento de la concepción
recho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, desde el momento de la concepción. Nadie será privado arbitraria-
mente de su vida”.
Este artículo documenta el tratamiento de aborto en la práctica de los
Estados latinoamericanos y del Caribe y la protección de los derechos prena-
tales, particularmente el derecho a la vida antes del nacimiento, en el orde-
namiento jurídico de los países de la región. La práctica de los Estados es una
disposición que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
tanto, la práctica de los Estados en materia de aborto y protección de los de-
de la Convención Americana.
Al examinar la práctica de los Estados, las autoras realizan un análi-
sis comparativo de las Constituciones nacionales pertinentes, leyes federales
y estatales (que prevalecen sobre leyes secundarias, reglamentos o decretos
1A los efectos de este artículo, “Estados latinoamericanos y caribeños” incluye los países
de América Latina y el Caribe que han ratificado la Convención Americana de Derechos
Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guate-
mala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Surinam,
Uruguay, Venezuela, Trinidad y Tobago. Esta clasificación no incluye los países de la re-
gión que no han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos: Antigua y
Barbuda, Bahamas, Belice, Cuba, Guyana, St. Kitts y Nevis, Santa Lucía y San Vicente y
las Granadinas, Canadá y Estados Unidos, aunque miembros de la OEA no han ratificado
la Convención Americana tampoco. No incluye los territorios extranjeros en la región
geográfica como Puerto Rico, Guadalupe y Guyana Francesa. Ver Documentos Básicos
aMérica LaTina y eL cariBe
ejecutivos), y sentencias de cortes de última instancia sobre aborto y derechos
prenatales3.
I. DESAFÍOS ACTUALES PARA LA VIDA Y LOS DERECHOS PRENATALES
La firme y sólida tradición latinoamericana de protección del derecho a
la vida del nasciturus se enfrenta en la actualidad con desafíos específicos que
soslayan la soberanía de los Estados y ejercen presiones en todo sentido para
modificar esta generosa y justa posición jurídica frente a la vida vulnerable.
Estos desafíos no siempre son de naturaleza jurídica, sino que apelan más
bien a la mutación del significado de los términos tradicionales y a construc-
ciones sociológicas en torno al manejo de cifras y datos no del todo precisos.
la CADH
En el último año ha surgido un debate de naturaleza semántica sobre el
significado de la palabra concepción, especialmente a partir de la sentencia
de la Corte IDH en el caso Artavia Murillo y otros (‘Fecundación in vitro’) vs.
la palabra concepción aplicada al inicio de la vida debe entenderse como
implantación. Si bien la sentencia que comentamos se refiere solamente al
caso de Costa Rica, existen fuertes presiones y doctrinas jurisprudenciales
que pretenden imponer la interpretación a todos los países de la región.
que ‘persona es todo ser humano’ y, a su vez, en el art. 4.1 establece que
“toda persona tiene derecho a que se respete su vida (…), en general, a partir
del momento de la concepción”, debe valorarse los términos “concepción”
y “ser humano” a partir de la literatura científica (§176). En este sentido, “en
3Un análisis de la costumbre u opinio juris regional está más allá del alcance de este
artículo, que se centra únicamente sobre la práctica estatal a efectos de interpretación
de los tratados. No obstante, vale la pena mencionar que la costumbre regional y local
pueden ser fuente de derecho internacional consuetudinario. Véase Corte Permanente
de Justicia Internacional, Derecho de Paso por el Territorio Indio (Portugal vs. India)
se requiere un “uso constante y uniforme” en la práctica estatal relevante, junto con el
acuerdo expreso (a diferencia de asentimiento tácito) para el reconocimiento de una
norma regional del derecho consuetudinario internacional, estableciendo así un requisito
difícil de llenar en la práctica, aunque no imposible.
15
el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término
‘concepción’. Una corriente entiende la ‘concepción’ como el momento de
encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. Cierta prueba
científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las ins-
trucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende
‘concepción’ como el momento de la implantación del óvulo fecundado en
el útero”, ya que esta implantación “faculta la conexión de la nueva célula, el
cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las
hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión” (pár.
180).
La Corte “considera que es procedente definir (…) cómo debe interpre-
tarse el término ‘concepción’. Al respecto, la Corte resalta que la prueba cien-
tífica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales
en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal
observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que per-
mite entender que existe la concepción (…), si bien al ser fecundado el óvulo
se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para
el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo cierto es que si dicho embrión no
se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.
Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse
pues no recibiría los nutrientes necesarios ni estaría en un ambiente adecuado
para su desarrollo (pár.186). “En este sentido, la Corte entiende que el tér-
mino ‘concepción’ no puede ser comprendido como un momento o proceso
excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna
posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede (…). Asimismo, ya
nario de la Real Academia diferenciaba entre el momento de la fecundación y
el momento de la concepción, entendiendo concepción como implantación.
Al establecerse lo pertinente en la CADH no se hizo mención al momento de
El supuesto debate científico que la Corte invoca es relativo. Al día de
hoy, importantes investigadores, de altísimo nivel mundial, afirman que desde
el primer momento de la fecundación podemos afirmar que estamos delante
4Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros, “fecundación
16
aMérica LaTina y eL cariBe
de una nueva persona. Tal es el caso de Keith Moore5, William J. Larsen6 y
Bruce Carlson7, entre otros.
De todas maneras, es llamativo que, aunque la Corte entiende que existe
un debate jurídico no resuelto, tome partido ideológico de una manera tan
liviana en una cuestión de tamaña trascendencia, sin vacilar frente al hecho
escalofriante de que su postura pueda colaborar a cercenar la vida de muchí-
simos inocentes.
Frente a la pretensión de obligatoriedad de estas sentencias con respecto
a los países latinoamericanos, nos parece oportuno citar el reciente pronun-
que establece que ‘[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión
de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes’, no se refiere a
la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución de la
Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un
deber de derecho internacional de seguir la jurisprudencia de los órganos del
sistema interamericano” (…). Además, corresponde tener presente que “...
5Profesor Emérito de la división de Anatomía del Departamento de Cirugía de la Univer-
sidad de Toronto, Ontario, Canadá; Profesor y Jefe del Departamento de Anatomía de la
Universidad de Manitoba, Winnipeg, Canadá; Profesor titular y Director del Departamen-
to de Anatomía y Biología Celular, Universidad de Toronto, galardonado con el premio al
educador más distinguido en educación en el año 2007, el máximo honor que otorga la
American Association of Anatomists a la excelencia en la enseñanza de grado y posgrado
de anatomía humana en medicina y estomatología. En su p. 7, versión en español de la
continuo que comienza cuando el ovocito de la mujer es fecundado por el espermatozoi-
de masculino.
6Científico, investigador de la biología del desarrollo, graduado en programas de neuro-
ciencia, biología molecular y desarrollo biológico, Profesor del programa de Universidad
ser humano en desarrollo comenzará con la formación y diferenciación de las células
sexuales masculinas y femeninas o gametos que se unen durante la fecundación para
iniciar el desarrollo embrionario de un nuevo ser.
7Md, Phd, Profesor y Jefe de Departamento del Departamento de Anatomía y Biología
Celular, Universidad de Michigan. Al inicio en carLson (2005), sostiene que el embarazo
comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide. Al considerar el modo de
determinar la fecha del embarazo, sostiene que la forma usada por los embriólogos, es
calcular la fecha de gestación desde el momento de la fecundación (edad de la fecunda-
día de la fecundación. Podría seguir, pero no sería propio de un artículo periodístico.
17
la Corte IDH afirmó la existencia de un deber de las autoridades judiciales
nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través
de la doctrina del control de convencionalidad (…). Sin embargo, la doctrina
del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción de peso: (…)
sólo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la
Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si
antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella
que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer
en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes
a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber
de seguir dicha jurisprudencia (…). En definitiva, si bien está fuera de toda
discusión que la Corte IDH es la intérprete última de la CADH de Derechos
Humanos –naturalmente en el ámbito de sus competencias– tampoco puede
desconocerse que la intérprete última de la Const. de la República Oriental
del Uruguay es la Suprema Corte de Justicia”.8
Desde hace algunas décadas, los países de América Latina vienen siendo
fustigados por determinados comités internacionales para revertir esta tradi-
ción a favor del derecho a la vida de la persona por nacer. Se identifica un
por lo tanto, se lo ataca desde diversas perspectivas, una de ellas la interpre-
tativa. En efecto, a través de una reversión del lenguaje, se llega a sugerir que
la obligación de proteger el derecho a la vida, ‘en general’, desde la concep-
ción, en realidad debe interpretarse como explicitadora de la voluntad (y de
un supuesto ‘deber’) de los Estados de introducir excepciones legislativas a
esa protección.9
18
aMérica LaTina y eL cariBe
Mucho se ha hablado sobre la inclusión del término “en general” en el
en medio de la disconformidad de la mayor parte de los países, quienes pre-
tendían que se eliminara ese término, o bien que la definición del inicio de la
personalidad fuera dejada a cargo del derecho interno de cada Estado.
Así, durante los trabajos preparatorios a la aprobación de la CADH,
República Dominicana propiciaba la eliminación de la frase completa (“en
general, desde el momento de la concepción”), ya que propugnaba una redac-
ción igual al art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
para una mayor coherencia con el sistema universal. Brasil, por su parte,
opinaba que la expresión “en general, desde el momento de la concepción”
era “vaga y por eso no tendrá eficacia para impedir que los Estados partes en
la futura convención incluyan en sus leyes internas los más variados casos de
aborto”, y que la cláusula correspondía a “materia que debía ser dejada a la
legislación de cada país” (pár. 208). Las delegaciones de Ecuador y Venezuela
propusieron eliminar solo el término “en general”, ya que sostenían que “en
cuanto al derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser hu-
mano, no puede haber concesiones” (pár. 210). Al aprobar el texto actual de
la Convención, México hizo una declaración interpretativa, aclarando esta
materia pertenece al dominio reservado de los Estados (pár. 212).
El proyecto uruguayo de la Convención, por su parte, establecía que
“todo ser humano tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
cuanto a Costa Rica, vemos que en el Acta de la Segunda Sesión Plenaria
constara en acta la declaración siguiente: 'La Delegación de Costa Rica, como
justo homenaje a sus venerados patricios, que haciendo gala de arraigados
sentimientos humanitarios, hace aproximadamente una centuria, abolieron de
la legislación patria la pena capital; y para ser consecuente con la idiosincra-
sia de nuestro pueblo, mantiene inquebrantable adhesión al principio de la
inviolabilidad de la vida humana, consagrado en el art. 21 de la Const. Política
de la República (5), y por ende, deja constancia de que no puede aceptar, y
en esa materia salva su voto, preceptos que no tiendan a garantizar, en forma
absoluta, ese sagrado principio'.
19
Así, un análisis completo e integral de los trabajos preparatorios de la
de Costa Rica fue proteger la vida desde el primer momento, llámese éste
concepción o fecundación, y en ese espíritu el Tratado fue ratificado por la
mayoría de los Estados americanos.
En efecto, ante la existencia de una importante cantidad de Estados que
pretendían proteger en el sistema americano la vida humana desde el prime-
rísimo momento de su existencia (porque así la protegían en su legislación
interna), se optó por una fórmula que en su interpretación corriente favorecía
esta protección (“en general”) y, en última instancia, se reconocía implícita-
mente en el Tratado (y explícitamente en los trabajos preparatorios) la sobera-
nía legislativa de cada Estado al respecto.
3. La falacia de la relación entre la legalización del aborto y la disminución
de las tasas de mortalidad materna
Se viene argumentando también que la legalización del aborto es un
paso necesario para la disminución de la mortalidad materna, sosteniéndose
que la primera causa de mortalidad materna se debe a los abortos realizados
con las características propias de la clandestinidad10. Se ha argüido, así, que
la ausencia del aborto legal determina que el mismo se practique en situacio-
nes sanitarias inseguras para la mujer (el llamado aborto inseguro) y que este
hecho incrementa la mortalidad materna en una proporción alarmante.
El aborto inseguro (unsafe abortion) es definido en la Plataforma de
Acción de Beijing como “el procedimiento para finalizar un embarazo no de-
seado llevado a cabo, ya sea por personas carentes de la necesaria habilidad o
en un ambiente carente de los requisitos médico-sanitarios mínimos, o ambos
este abortoinseguro sería, precisamente, su legalización.
Sin embargo, la Organización Mundial de la Salud afirma en su informe
anual sobre el estado de la salud en el mundo que “las cuatro causas prin-
cipales de esta mortalidad son: el sangrado severo (principalmente después
10Ver Informes citados de los comités internacionales sobre los países latinoamericanos.
terminating an unwanted pregnancy either by persons lacking the necessary skills or in
an environment lacking the minimal medical standards or both” based on World Health
Organization, The Prevention and Management of Unsafe Abortion, Report of a Technical
20
aMérica LaTina y eL cariBe
del parto), las infecciones, los desórdenes hipertensos durante el embarazo
causas son ordenadas por la OMS de la siguiente manera: sangrado severo
Entre todas, estas causas representan el 60% de las razones de los casos de
casos. Otras causas sumarían un 8% de los casos, y las causas indirectas un
20%.
Esto significa que una seria política encaminada a reducir las cifras de
mortalidad materna, debería atacar principalmente las causas numéricamen-
te más importantes y representativas.
Y esto está corroborado por el hecho de que, a pesar de haberse genera-
do un pretendido derecho al aborto en algunos países, este hecho no significó
una reducción de la mortalidad materna. En efecto, esta continuó aumentan-
do en muchos de ellos, lo cual nos lleva a la conclusión de que la práctica
legal del aborto no implica un factor de reducción de la mortalidad materna.
Algunos de los países latinoamericanos, incluso, muestran tasas de mor-
talidad materna de entre las más bajas del mundo, como es el caso de Chile,
casos (recordemos que la tasa de mortalidad materna en Estados Unidos es
Recordemos que la ley que aprueba el aborto en Uruguay es de hace
pocos meses y que, por lo tanto, esas bajas tasas se alcanzaron durante la
vigencia de la prohibición general de abortar. En Chile el aborto es aún hoy
penalizado.
Sin tener en cuenta esa evidencia, sigue esgrimiéndose el argumento de
la supuesta necesidad de sancionar leyes de aborto para lograr la disminución
de la mortalidad materna.
en , fecha
Cada muerte produce conmoción y nos compromete a procurar todas
las medidas para su prevención. Pero en el caso de las complicaciones por
los abortos clandestinos, no es la legalización el camino para la prevención.
Al contrario, son necesarias medidas de apoyo a la maternidad, especialmen-
te en el campo concreto de la atención de salud durante el embarazo para
prevenir toda mortalidad materna y generar un clima favorable a cada vida
humana.
Los datos empíricos parecerían probar que la protección de la vida hu-
mana desde el comienzo mismo de la existencia de la persona, es decir, des-
de la unión del óvulo con el espermatozoide para formar el cigoto (llámese
esto concepción, como se entendió siempre, o fecundación) es complemen-
taria con el cuidado de la vida y la salud de la vida de la mujer.
A) LAmAnipuLAcióndeLAscifrAsdeAbortoscLAndestinosenLAregión:eLcAso
Argentino
Uno de los argumentos clásicos para impulsar a los Estados a un cambio
legislativo en cuanto al aborto se apoya en la manipulación de las cifras de
abortos clandestinos en los países que no lo han legalizado. Esta estrategia se
utilizó en varios casos, uno de los cuales es el de la República Argentina, que
reseñaremos aquí por lo emblemático del mismo y por la claridad en cuanto
a la ilegitimidad del manejo de las cifras.
En el informe de la ONG Human Rights Watch titulado Argentina:
¿Derecho o ficción? La Argentina no rinde cuentas en materia de salud re-
productiva, año 2010, se afirma que en la Argentina se estarían realizando
cimientos en ese Estado ronda los 700.000, es decir, que una cifra como la
proporcionada por Human Rights Watch estaría prácticamente emparejando
en cantidad los abortos clandestinos con los nacimientos).
La fuente de este dato sería una publicación del año 2009, Estimación
de la magnitud del aborto inducido en la Argentina de Silvia Mario y Edith
sos hospitalarios por complicaciones de aborto del año 2000, y de una en-
cuesta a informantes clave realizada entre noviembre de 2005 y marzo de
2006. Dado que el aborto no se registra en la Argentina (debido a su ilegali-
dad) hace falta un multiplicador para trabajar con estos datos. El multiplica-
dor para determinar el número total de abortos inducidos se calculó como la
aMérica LaTina y eL cariBe
media ponderada por estrato socioeconómico –pobres y no pobres– de todos
los abortos que ‘probablemente’ resultarían en hospitalizaciones. Estos datos
provienen de la encuesta a informantes clave.
Los informantes clave fueron treinta profesionales de la salud, funciona-
rios públicos que se desempeñan en áreas relacionadas con la salud sexual y
reproductiva y activistas de organizaciones de la sociedad civil, particularmen-
te, organizaciones de mujeres de varias ciudades. A esos informantes clave se
les preguntó su opinión sobre la frecuencia con que se utilizan los métodos
para practicar abortos en la actualidad y las complicaciones asociadas a cada
método, los tipos de proveedores y el método preferido por cada uno de ellos,
proporción de abortos complicados que requieren internación y que recurren
al hospital público. Se les solicitó, además, que discriminaran en su respuesta
la conducta de mujeres de estratos socioeconómicos pobres y no pobres.
Se extrajo un coeficiente de esas respuestas y se multiplicó por el mismo
abortos anuales.
La dudosa cientificidad de este método está a la vista y no requiere de-
masiada explicación, ya que se basa en ‘opiniones’ de un sector sumamente
sesgado y parcializado de la sociedad.
Con datos incontrastables, el Dr. Elard Koch abordó el mismo objeti-
vo (calcular la cantidad de abortos anuales en la Argentina). Lo hizo de la
siguiente manera: a partir de estadísticas vitales oficiales del Ministerio de
Salud argentino y a través del Modelo de Embarazos Esperados, se basó en las
probabilidades biológicas de una concepción viable publicadas por Wilcox
en el New England Journal of Medicine. Partiendo de datos objetivos como la
tasa global de fecundidad y la población femenina en edad fértil, estimó el
número de embarazos que ocurren cada año en la Argentina. De esta manera
se puede conocer el total de embarazos esperados, la proporción de los que
se interrumpen muy tempranamente en forma espontánea tanto impercepti-
blemente como a través de pérdidas clínicamente evidenciadas. El resto de
los embarazos viables se divide en tres grupos: los que terminan en nacidos
vivos, que cada país lleva en sus estadísticas vitales; las muertes fetales, de las
cuales también hay registro fiable; y el grupo correspondiente a los abortos
inducidos, calculado como el remanente faltante. Como conclusión de este
estudio, entonces, la cifra anual de abortos para la República Argentina fue
II. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA DESDE LA
CONCEPCIÓN EN AMERICA LATINA Y EL CARIBE
Después de su respectiva firma o ratificación de la CADH, los Estados
de América Latina y el Caribe han sido los precursores del reconocimiento
explícito de un derecho fundamental a la vida desde la concepción en sus
constituciones nacionales, a menudo utilizando un lenguaje idéntico al de la
Convención. Ocho países latinoamericanos y caribeños han protegido de ma-
nera explícita el derecho a la vida desde la concepción en sus constituciones
nacionales: Chile, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Paraguay y Perú.16 Además, las constituciones de la mayoría de los
Estados y provincias de México y Argentina también han reconocido el dere-
cho a la vida del niño por nacer, como se ilustra a continuación.
Cabe señalar que otras constituciones nacionales y estatales protegen
la vida por nacer implícitamente, al reconocer el derecho universal a la vida
sin excepciones. Por ejemplo, aunque la Constitución (en adelante Const.)
de México no contiene disposiciones específicas sobre que el derecho a la
vida comienza desde la concepción, su art. 123 establece que “el emplea-
dor estará obligado a (...) debe resultar la máxima garantía para la salud y la
vida de sus trabajadores y del producto de la concepción cuando las mujeres
embarazadas están involucrados”. La Suprema Corte de Justicia de México
ha leído esta disposición en relación con el art. 4 de la Const. Federal (en la
igualdad ante la ley) y ha sostenido que la Const. Federal protege el derecho a
la vida desde el momento de la concepción, independientemente de su nivel
de desarrollo, en coherencia con la Convención sobre los Derechos del niño
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como las leyes
federales y estatales17. Esta jurisprudencia se mantiene vigente hasta hoy y
16Las disposiciones constitucionales que reconocen el derecho a la vida desde la concep-
disponible en 32_American_Convention_on_Human_
de tal interpretación ver Exposición de motivos; Reforma y adición al art. 7, fracción XI,
de la Const. Política del Estado de libre y soberano de Nayarit y cómputo y declaratoria
aMérica LaTina y eL cariBe
no ha sido rechazada ni siquiera por la sentencia sobre la defensa de la ley
del aborto de la Ciudad de México, según los propios jueces de la Suprema
Corte18.
Varios Estados han reflejado el lenguaje de la CADH en la articulación
de un “derecho a la vida desde la concepción”, que pertenece a toda “per-
rídica del niño por nacer20. Por ejemplo, la Corte Suprema de Paraguay ha
declarado que la vida de una madre embarazada y su hijo por nacer merecen
La Const. de Chile no utiliza específicamente la expresión “derecho a la
vida desde la concepción”, pero el Tribunal Constitucional ha encontrado un
la Const. de Chile, que declara que “la Const. garantiza a todas las personas
el derecho a la vida ya la integridad física y psicológica de la persona. La ley
protege la vida del que está por nacer”. El Tribunal Constitucional de Chile
encontró que los legisladores han dejado constancia de su interpretación de
este artículo al afirmar que “el nasciturus, desde la concepción, es una perso-
Además, la Corte Suprema ha considerado que los derechos de las madres
de aprobación de la reforma, Periódico Oficial, 6 junio 2009, disponible en
consenso en la Corte sobre la derogación de la jurisprudencia anterior y el carácter no
vinculante de la opinión del Presidente del Tribunal. Ver también Mexican Supreme
Court Issues Final, Limited Ruling on Abortion [La Corte Suprema Mexicana emitió una
última sentencia, limitada, sobre el aborto] por Piero Tozzi, disponible en
org/en/2009/item/727-mexican-supreme-court-issues-final-limited-ruling-on-abortion>,
las opiniones mayoritarias, implica que la sentencia no puede interpretarse en sentido
amplio para anular otras leyes.
términos “persona” y “ser humano” tienen un significado idéntico, adelantándose así el
uso del concepto de “persona” como un instrumento de exclusión.
25
gestantes y las de los niños por nacer merecen igual protección de la Const.
Algunas constituciones incluyen el derecho a la vida desde la concep-
ción dentro de los derechos de los niños. Por ejemplo, la Const. de Ecuador,
en el art. 45, establece que: “Los niños y adolescentes gozarán de los dere-
chos comunes a todos los seres humanos, además de los específicos de su
edad. El Estado debe reconocer y garantizar el derecho a la vida, el cuidado y
protección desde la concepción” y pasa a reconocer otros derechos, incluido
su derecho a la familia, el derecho a la salud y la nutrición, a la seguridad
social y al respeto de su dignidad. Del mismo modo, aunque la Const. de
Argentina no contiene una disposición expresa sobre el derecho a la vida
de “aprobar un sistema de seguridad social especial e integral que protege a
los niños necesitados, desde la gestación a través de al final de la escolaridad
primaria, y que protege a la madre durante el embarazo y la lactancia”.
Algunos Estados han codificado el principio in dubio pro nasciturus, una
pio in dubio pro nasciturus es una presunción jurídica en virtud de la cual,
cuando una ley o estatuto permite más de una interpretación, será privilegia-
identidad, la integridad, libre desarrollo físico y mental y el bienestar. Desde
la concepción, el feto debe ser sujetó a los derechos de todo lo que le favo-
rece”. La Const. de Honduras contiene una disposición similar en el art. 67.
La Const. de México, en su versión enmendada hasta 2007, en su disposición
transitoria tercera, sostiene que las disposiciones vigentes con anterioridad
a la entrada en vigor de las reformas, “seguirán aplicándose a los nacidos o
concebidos durante su vigencia, únicamente en todo aquello que les favorez-
ca”. Además, el Tribunal Constitucional de Chile encontró que este principio
se incluyó en la Const., al considerar que, en caso de duda, el principio pro
de pro homine y pro debilis protegiendo los seres humanos”.
25Para ser distinguido del principio del derecho romano del infans conceptus pro nato,
según el cual el feto se considera que ha nacido en la medida en que sus beneficios se
refiere, pero sólo a los efectos de los derechos de sucesión.
26
aMérica LaTina y eL cariBe
homine debe aplicarse al niño nasciturus o por nacer, ya que el propósito de
la Const. chilena es “servir a la persona humana”26.
La mayoría de las constituciones de los Estados también reconocen el
derecho del niño por nacer a la vida desde la concepción en los Estados
para proteger el derecho a la vida desde la concepción27.
Las enmiendas han sobrevivido el escrutinio constitucional en repetidas
instancias de impugnación, donde la Suprema Corte de Justicia de México se
ha basado en los principios de federalismo y de la separación de poderes28. La
Suprema Corte confirmó las enmiendas en San Luis Potosí y Baja California
la propuesta de que la enmienda constitucional violaria los derechos repro-
Salud (2008, rol n° 740-07).
28Para más información sobre recursos de inconstitucionalidad a las enmiendas estatales
29Ver “Mexico: Supreme Court Upholds State Pro-Life Protections” en Parliamentary
esquivan la bala - por el momento” por Piero Tozzi, disponible en 
-medico-
30“Turn-around victory: Mexican Supreme Court upholds state pro-life laws” [Giro de Vic-
toria: Corte Suprema defiende las leyes pro-vida del Estado] por Matthew Hoffman, Latin
America Correspondent en LifeSiteNews.com, 3 mayo 2013, disponible en
lifesitenews.com/news/turn-around-victory-mexican-supreme-court-upholds-state-pro-
27
la enmienda constitucional de Querétaro por razones procesales, no de fon-
do. Sin embargo, varios jueces comentaron que el estado era libre de vol-
ver a examinar la cuestión y seguir el procedimiento correcto al aprobar la
más de la mitad de todas las provincias Argentinas (Buenos Aires, Catamarca,
Córdoba, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Salta, San Luis, Santiago del
Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y Tucumán) adopta-
ron disposiciones constitucionales que reconocían explícitamente el derecho
III. PROTECCIÓN DE LA VIDA DESDE LA CONCEPCIÓN Y OTROS DERECHOS
PRENATALES EN LAS LEYES PRIMARIAS DE LOS ESTADOS PARTES
Esta sección se enfoca en leyes que contienen explícitas referencias tex-
tuales a los no nacidos, sin perjuicio de que otras leyes nacionales y estatales
pueden proteger la vida por nacer de manera implícita, y/u reconocer que el
niño por nacer tiene los mismos derechos fundamentales de todas las perso-
nas o seres humanos.
amendment” [Corte Suprema de México derriba enmienda constitucional pro-vida del
Estado] por Matthew Hoffman, Latin America Correspondent en LifeSiteNews.com, 30
abril 2013, disponible en
28
aMérica LaTina y eL cariBe
1. El derecho a la vida desde la concepción
Los códigos de la niñez35 y otras leyes primarias de más de la mitad de
los países latinoamericanos y caribeños establecen explícitamente el dere-
cho del no nacido a la vida desde la concepción. Los Códigos de los Niños
el derecho a la vida del no nacido desde el momento de la concepción.
Venezuela, en la Ley de Protección del Niño, reconoce que los niños tienen
derechos legales a partir del momento de la concepción47. Los códigos nacio-
nales de la familia y otras leyes primarias también protegen la vida prenatal
desde la concepción48.
Asimismo, los códigos de la niñez de las provincias Argentinas de
Jujuy49, Salta50, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur51, Entre
35Todos los códigos o leyes de los niños en América Latina y el Caribe han sido adoptados
en Brasil y Honduras, siendo el más reciente El Salvador en 2010.
y Ecuador, 2010 en El Salvador.
29
Ríos52, Salta53 y Santa Fe54 reconocen el derecho del niño a la vida y el desa-
rrollo desde la concepción. Del mismo modo, los códigos la niñez de varios
Estados de México reconoce que el niño tienen derecho a la vida desde la
concepción. El Código Civil de Coahuila, por ejemplo, establece el derecho a
la vida desde la concepción, entendida como la fecundación, ya sea natural
o artificial55.
Muchos códigos civiles nacionales también reconocen el derecho del
no nacido a la vida y la facultad del poder judicial para protegerlo. Los
Salvador61, utilizando lenguaje prácticamente idéntico, protegen el derecho
a la vida del no nacido y permiten al juez a tomar cualquier medida que
considere adecuada para “proteger la existencia del no nacido”, incluyendo
sanciones a la madre, siempre y cuando estas últimas no pongan en peligro la
vida o la salud del niño. El Código Civil brasileño establece que los derechos
del niño por nacer están protegidos desde la concepción62, una disposición
que el Juez Lewandowski del Tribunal Supremo Federal de Brasil interpretó
como protectora del derecho a la vida desde la concepción63.
2. Reconocimiento del no nacido como “persona”, “ser humano” y “niño”
La mayoría de las constituciones y leyes nacionales de los Estados
Latinoamericanos y del Caribe se refieren a los no nacidos como una “per-
sona”, “serhumano” o un “niño”. Por ejemplo, la Const. Argentina garantiza
52Ley n° 9.861 (Argentina) de 2008, art. 3.
54Ley n° 11.888 (Argentina) de 2001, art. 2.
55Código Civil del Estado de Coahuila de 1999, art. 95, Ley de los Derechos de la Niñez
56Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, art. 75.
Civil colombiano fue confirmada por la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia
58Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 52.
59Código Civil (Nicaragua) de 1929, art. 13.
60Código Civil (Perú) de 1991, art. 1.
61Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 73.
62Código Civil (Brasil) de 2002, art. 2.
63 Supremo Tribunal Federal de Brasil, Argüição de Descumprimento de Preceito
30
aMérica LaTina y eL cariBe
la protección social del “niño” desde el embarazo64. La Const. de Guatemala
se refiere a la vida del niño no nacido como una “vidahumana” desde el
momento de la concepción y reconoce la personalidad jurídica y el derecho
del no nacido a la vida, integridad, y seguridad personal65. El Código Civil
Argentino utiliza el término “persona por nacer” y la define como aquellos
que aún no han nacido pero se han concebido en el vientre de su madre66.
Además, el Código establece: “Desde la concepción en el seno materno co-
mienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adqui-
rir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”67.
Los códigos de la niñez de Costa Rica68, El Salvador69, Honduras70,
Ecuador71, Guatemala72, Nicaragua73 y Panamá74, se refieren al niño no nacido
como una “persona” o “ser humano” que es sujeto de derechos, incluyendo
el derecho a la vida. El Código Civil de Nicaragua le designa como “persona
por nacer” cuya “vida natural” debe ser protegida, incluso si todavía no pu-
ede gozar de todos los derechos75. La Ley de Política Nacional de Población
del Perú establece que todo ser humano tiene derecho al derecho a la vida
desde la concepción76. El Actual Código de la Niñez de Paraguay, en el art.
9, establece que “las personas por nacer” deben estar protegidas desde la
concepción77. Por otra parte, el Código de Niños y Adolescentes de Honduras
establece que, a efectos del Código, la infancia comienza en el momento del
nacimiento78, pero se refiere al no nacido como un ser humano y una persona
66Código Civil (Argentina) de 1871art. 63.
67Código Civil (Argentina) de 1871art. 70. Además, las Regulaciones Presidenciales sobre
la Ley de Protección de la Niñez de Argentina se refiere a los no nacidos como niños. Ver
y reconoce su derecho a la vida desde la concepción, así como el derecho a
nacer en condiciones compatibles con la “dignidad humana”79.
Además, mucho de los Códigos de la Niñez de América Latina y del
Caribe y otras leyes primarias, incluyen explícitamente al no nacido en su
definición de “niño”80. Por ejemplo, el Código de la Niñez y la Adolescencia
de Perú define al niño como “todo ser humano desde el momento de la con-
18 años de edad81. La Ley sobre Derecho de Familia de Trinidad y Tobago se
refiere a los no nacidos como “menores” desde la concepción en adelante82.
por decreto legislativo o ejecutivo en Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica,
República Dominicana, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Perú83.
3. El derecho del no nacido a la salud, desarrollo y protección social
Después de la firma o ratificación de la CADH, la mayor parte de los
países de América Latina y del Caribe han reconocido y protegido el derecho
del niño por nacer a la salud, la supervivencia y el desarrollo a través de sus
respectivos Códigos de la Niñez, los Códigos de Familia, Códigos de Salud y
Constituciones Nacionales, como se ilustra a continuación. El derecho del no
nacido a la salud, la supervivencia y el desarrollo está generalmente enmar-
cado en las leyes latinoamericanas y caribeñas como un derecho social que
implica un deber positivo del Estado ya sea de ofrecer, subsidiar o garantizar
el acceso a servicios de salud prenatal y de aprobar y aplicar políticas públi-
cas relacionadas. La salud prenatal, en particular, no es simplemente perci-
bida como un derecho que pertenece a las madres, sino un derecho del no
82Family Law (Guardianship of Minors, Domicile and Maintenance)Act § 2 (Trinidad y To-
bago).
83Decreto N° 267-2005 (Honduras) de 2005.
aMérica LaTina y eL cariBe
nacido bajo la igualdad de protección legal que se concede a ambos, como
se muestra a continuación.
Las Constituciones Nacionales que reconocen el derecho del niño por
nacer a la salud, la protección social, y la igualdad de protección incluyen la
Const. de Honduras84, la Const. Argentina85, y la Const. brasileña86.
La mayoría de los países latinoamericanos y del Caribe reconocen el
derecho de los niños no nacidos a la salud, la supervivencia y el desarro-
llo87. La Ley sobre la Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia de El
Salvador es quizás la legislación nacional de mayor alcance en la región, en
términos de reconocimiento de un derecho prenatal a la salud como derecho
social y económico. La Ley establece la obligación del Estado de proteger la
vida del no nacido, asegurando la atención de salud prenatal y la asistencia
psicológica a las madres durante el embarazo, desde la concepción hasta el
nacimiento. Se reconoce una obligación del Estado de brindar gratuitamente,
los servicios de salud financiados por el gobierno, los tratamientos, los medi-
camentos, los alimentos y el asesoramiento nutricional de las mujeres y niñas
embarazadas que se enfrentan en situación de discapacidad o pobreza. Cabe
destacar que la Ley establece la obligación legal de las instituciones de salud
públicas y privadas de brindar atención obstétrica de emergencia para las
(A)(XV).
mujeres embarazadas y prohíbe el uso de la escasez de recursos económicos
como argumentos para justificar la falta de atención médica. También especi-
fica que el derecho al desarrollo prenatal incluye la nutrición adecuada, una
vivienda digna, segura e higiénica, agua potable, alcantarillado y electrici-
dad, entre otros, y afirma que el Estado tiene una responsabilidad subsidiaria
de asegurar a los padres y la familia las condiciones necesarias para llenar
estas necesidades de acuerdo con sus medios y recursos financieros88.
Además, las leyes de muchos países de América Latina reconocen un
derecho de igualdad de protección de la madre y su hijo no nacido89. Por
ejemplo, el Código de Salud de Paraguay, título I, sobre la salud de las per-
sonas, establece que el no nacido goza de un derecho a la vida y la salud
“desde la concepción”, y que, durante el embarazo, la madre y el feto están
autoriza los servicios de prevención y servicios de salud terapéuticos para la
mujer embarazada y “el niño, desde la concepción”91. El Código de Familia
de Panamá establece un trato preferencial a las mujeres embarazadas en ma-
teria de salud pública y servicios sociales “y, en general, cuando sea necesario
para proteger su vida y la de los no nacidos”, como en las acciones de la
pensión alimenticia92.
4. Derechos y deberes de los padres hacia el no nacido
La mayoría de países de América Latina y del Caribe han reconocido
una relación legal de filiación entre un padres biológico y su hijo no nacido,
incluyendo la patria potestad93, reforzando así el tratamiento del no nacido
como niño para fines de protección de derechos humanos. El derecho de los
padres a establecer la paternidad sobre los niños por nacer, así como el deber
de los padres a pagar la pensión alimenticia prenatal o manutención prenatal
ha sido codificado en la mayoría de las jurisdicciones de América Latina y
89Código Sanitario (Chile) s.d., arts. 16 y 17, Código de la Niñez y la Adolescencia (Ecuador)
90Código Sanitario (Paraguay) s.d. arts. 15 y 16.
93Código Civil (Argentina) de 1871art. 264, Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al
aMérica LaTina y eL cariBe
el Caribe, como se explica a continuación. Asimismo, en varios países, los
tribunales pueden permitir que la vida de un niño, o su interés superior en
materia de salud prevalezcan sobre los deseos de los padres en el contexto
de adicción de la madre a las drogas o el alcohol o en el de la reproducción
artificial, como se indica en la sección (3).
A) eLreconocimientodepAternidAdAntesdeLnAcimiento
La mayoría de los Estados de América Latina autorizan el establecimiento
voluntario o involuntario de la paternidad antes del nacimiento. Las leyes na-
cionales de Bolivia94, Brasil95, Costa Rica96, El Salvador97, Panamá98 y Trinidad
y Tobago99 permiten el reconocimiento de paternidad voluntaria o involuntaria
del padre y la presentación de una acción de paternidad por parte de la ma-
paternidad durante el embarazo y en algunos casos el litigio sobre la paterni-
dad del hijo por nacer, difiriéndolo hasta después del nacimiento.
Disposiciones similares pueden encontrarse en las leyes estatales mexi-
canas, ya que la gran mayoría de los Estados mexicanos permiten el reconoci-
miento voluntario de paternidad del niño por nacer, es decir, Aguascalientes109,
94Código Civil (Bolivia) de 1975, art. 1527.
99Family Law (Guardianship of Minors, Domicile and Maintenance)Act § 2 (Trinidad y To-
bago).
100Código Civil (Argentina) de 1871 arts. 65, 258.
102Código para el sistema de protección y los derechos fundamentales de niños, niñas y
104Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 359.
105Código Civil (Nicaragua) de 1929, art. 16.
106Código Civil (Paraguay) de 1988, art. 30.
107Código Civil (Perú) de 1991, arts. 365 y 405.
108Código Civil (Venezuela) de 1982, arts. 209, 223 y 225.
109Código Civil del Estado de Aguascalientes (México) de 1947, art. 383.
35
b) LApensiónALimenticiAprenAtAL
Más de la mitad de los Códigos Civiles, Códigos de Familia, y los Códigos
de los Niños de América Latina y del Caribe reconocen los derechos de pen-
sión alimenticia prenatal a la cual tienen derecho el feto y la madre. Por
poder cobrar la pensión alimenticia prenatal (alimentos gravíticos) del padre
potencial del feto durante el embarazo, desde la concepción del niño hasta
La pensión alimenticia prenatal normalmente cubre los gastos de aten-
ción de salud de la madre durante la gestación, el parto y el posparto, según
111Código Civil del Estado Libre y Soberano de Baja California Sur de 1996 actualizado al
112Código Civil del Estado de Campeche (México) de 1942, art. 377.
113Código Civil del Estado de Chiapas (México) de 1938, art. 354.
114Código Civil del Estado de Colima (México) de 1954, art. 359.
116Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 353.
118Código Civil del Estado de Jalisco (México) de 1995, art. 490.
127Código Civil del Estado de México (México) de 2002, art. 4.165.
36
aMérica LaTina y eL cariBe
En general, la pensión alimenticia no es neutra en términos de género en
América Latina: las obligaciones alimentarias prenatales suelen pertenecer al
padre y no a la madre. Por ejemplo, los tribunales costarricenses pueden or-
denar al padre a reembolsar a la madre los gastos del embarazo y de atención
prenatal, siempre y cuando la paternidad sea haya establecido dentro de los
establece que los padres estarán sujetos a las obligaciones alimentarias pre-
natales que deben ser pagadas a la madre durante el embarazo y la lactan-
no tendría ninguna obligación de reembolsar cualquier pago efectuado a ella
que los autores de violación sexual pueden ser condenados a pagar pensión
138Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 52, Código de la Niñez y Ado-
lescencia (Honduras) de 1996, arts. 73 y 74.
37
c) confLictoentrederechosdeLospAdresyderechosprenAtALes
Algunos Códigos de América Latina y del Caribe protegen el interés su-
perior del niño aún no nacido sobre los derechos y deseos de los padres bajo
ciertas circunstancias. Por ejemplo, el Código de Familia de Panamá deman-
da la intervención estatal para combatir el uso indebido de drogas, alcohol o
que define al niño como todo ser humano desde su concepción hasta la edad
de 18 años, establece que los derechos de los niños deben tener prioridad
En el campo de la planificación familiar, la Const. de Venezuela deman-
da la protección estatal y asistencia a las madres durante el embarazo, desde
la concepción, y dispone que los métodos de planificación familiar deben
basarse en consideraciones éticas y científicas, lo cual podría entrar en con-
flicto con el aborto provocado150. Asimismo, el Código de Salud de Paraguay
afirma que los servicios de salud reproductiva deben ser supervisados por las
autoridades sanitarias, quienes deberán supervisar el respeto de los derechos
fundamentales de los seres humanos y la dignidad de la familia151.
5. Incapacidad legal, protección jurídica, derechos de herencia y propie-
dad del no nacido
a) ProtecciónciviLdeLavidadeLnonacidoycoMPatibiLidadconsuincaPacidad
civiLLa mayor parte de los Códigos Civiles de América Latina y del Caribe esta-
blece que la vida del no nacido está protegida por la ley a pesar de que no dis-
pone de la capacidad legal o personalidad jurídica a efectos del Derecho Civil152.
151Código Sanitario (Paraguay) s.d. art. 19.
preceden a la firma o la adopción de la Convención Americana, sin embargo sus disposi-
ciones relativas a los niños no nacidos aún están en vigor, es decir, no han sido derogadas
o modificadas sustancialmente.
38
aMérica LaTina y eL cariBe
Perú164, indican específicamente que la ley protege la vida del no nacido a pesar
de su falta de personalidad jurídica o capacidad civil, que comienza en el naci-
miento. El Código Civil Federal de México establece que la capacidad jurídica
se adquiere en el nacimiento, pero desde el momento en que es concebido un
individuo, está protegido por la ley165. El Código Civil Peruano declara que la vida
humana comienza desde la concepción, que el no nacido está sujeto a todos los
derechos que puedan beneficiarle y que sólo los derechos de propiedad pueden
ser contingentes al nacimiento166.
Particularmente digno de protección legal, según los Códigos Civiles de
América Latina, es el derecho a la vida del niño por nacer, que de acuer-
do a varios Códigos Civiles de la región puede ser protegido por cualquier
a ordenar las medidas que estimen convenientes “para proteger la vida del
no nacido” cuando creen que podría estar en peligro, cualquiera ya sea por
iniciativa propia o a petición de una tercera persona. La Corte Suprema de
153Código Civil (Bolivia) de 1975, arts. 1, 663 y 1008.
154Código Civil (Brasil) de 2002, art. 2.
155Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, arts. 74 y 75.
157Código Civil (Ecuador) de 1982, arts. 60 y 61.
158Código Civil (El Salvador) de 2004, arts. 72 y 73.
159Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, arts. 51 y 52.
160Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 22.
161Código Civil (Nicaragua) de 1929, arts. 7 y 13.
162Código Civil (Panamá) de 1916, arts. 41 y 43.
163Código Civil (Paraguay) de 1988, arts. 28 y 37.
164Código Civil (Perú) de 1991, art. 1.
165Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 22.
166Código Civil (Perú) de 1991, art. 1.
167Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, art. 75.
169Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 61.
170Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 73.
171Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 52.
172Código Civil (Nicaragua) de 1929, art. 13.
173Código Civil (Panamá) de 1916, art. 43.
39
Chile, por ejemplo, invocó esta disposición174 cuando prohíbo la anticoncep-
incluir sanciones legales a la madre que busca acabar con la vida de su hijo,
pero las medidas que puedan poner en peligro la vida o la salud de su hijo
por nacer pueden ser diferidas después del nacimiento176.
Algunos Códigos Civiles identifican a los no nacidos como “personas
naturales”, y reconocen su existencia natural, derecho a la vida, a la salud e
integridad personal, distinta de la designación de “persona jurídicas”, que a
menudo se caracteriza como la capacidad legal para formalizar contratos, o
ser sujetos de derechos de propiedad y sucesión. Por ejemplo, el Código Civil
de Venezuela establece que las personas jurídicas son los nacidos vivos, pero
que cada miembro de la especie humana se considera una persona natural,
en particular el feto, donde pueda estar a su favor177.
Del mismo modo, el Código Civil de Argentina establece que, a pesar
de que los no nacidos están incapacitados civilmente, la existencia humana
comienza desde la concepción y las personas pueden adquirir algunos dere-
chos antes de su nacimiento178. La Corte Suprema de Argentina confirmó la
interpretación literal de este art. en Sánchez Elvira Berta c/ El Ministerio de
compensación civil por la desaparición forzada de su hija, embarazada de
9 meses al momento de su ejecución, y su nieto nonato. Su solicitud fue
rechazada en las instancias inferiores en base al argumento de que, según el
Código Civil Argentino, el no nacido no puede adquirir derechos que puedan
ser transferidos a sus herederos. La Corte Suprema, sin embargo, rechazó ese
razonamiento basándose en que el reclamo no era de un simple derecho he-
reditario contingente en el nacimiento con vida del niño, sino contingente en
su existencia. El Tribunal, por lo tanto, reconoció la existencia del no nacido
como un ser humano y permitió la compensación para su abuela179.
174Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, art. 75.
Salud (2008, rol n° 740-07).
176Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, art. 75 y Código Civil (Ecuador) de
177Código Civil (Venezuela) de 1982, art. 16 y 17.
40
aMérica LaTina y eL cariBe
Prácticamente todos los Estados de México y la Ciudad de México180
distinguen entre personas físicas y jurídicas, encontrando que los no nacidos
se encajan en esta última categoría, es decir, a pesar de que los no nacidos,
como menores de edad, tienen falta de capacidad civil para entrar en contra-
tos, tienen derecho a un conjunto mínimo de derechos básicos, incluyendo
el derecho a la vida181.
b) derechosdeherenciAypropiedAdcontingentesALnAcimientoconvidA
Las leyes nacionales de la mayoría de las naciones de América Latina y
el Caribe permiten que los niños no nacidos sean generalmente titulares de
derechos de propiedad y sucesión, así como de otros beneficios, evidencian-
do el reconocimiento de los niños no nacidos como sujetos de derechos. Por
ejemplo, el derecho civil de Surinam, generalmente brinda a los niños no
nacidos la capacidad jurídica para heredar, recibir donaciones, y le concede
180Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 22.
181En México: Código Civil del Estado de Libre y Soberano de Guerrero de 1993 actualizado
Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos de 2008, Código Familiar para el
algunos derechos de propiedad182. La ley tributaria Chilena permite la crea-
ción de fideicomisos en el nombre de un no nacido183. El Código Civil del
Paraguay establece que, para propósitos de los seguros de vida, el término
“niño” incluye al no nacido como beneficiario y permite que terceros obten-
gan compensación civil en acciones por lesiones fetales184.
El derecho del niño no nacido a la propiedad y sucesión suele ser contin-
gente a su nacimiento con vida, en cuyo caso los efectos legales correspon-
dientes se vuelven retroactivos al momento de la donación, legado o muerte
chos del niño nacido con vida, sin importan cuán breve haya sido su supervi-
vencia. Muchos Códigos Civiles nacionales se refieren a los derechos de pro-
piedad del niño por nacer como diferidos o suspendidos hasta el nacimiento
182Doc. de la ONU. CRC/C/SUR/2, Comité de los derechos de los niños, Examen de los infor-
mes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 44 de la Convención: Segun-
do informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000: República de Su-
riname, 22 agosto 2005, disponible en
derechos de los niños, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en
virtud del artículo 44 de la Convención: Informes iniciales que los Estados Partes debían
presentar en 1995: Adición Suriname, 13 de febrero 1998, disponible en
go Civil del país, el feto puede ser nombrado como heredero (arts. 865 y 927), se podrá
184Código Civil (Paraguay) de 1988, arts. 1680 y 1861.
185Código Civil (Brasil) de 2002, art. 542.
186Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 63.
187Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 75.
188Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, art. 2357.
189Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 54.
190Código Civil (Argentina) de 1871arts. 70 y 72.
191Código Civil (Paraguay) de 1988, art. 28.
192Código Civil (Bolivia) de 1975, arts. 1122 y 1235.
aMérica LaTina y eL cariBe
Códigos se refieren a los “eventuales” derechos de propiedad del niño por
nacer que se hacen efectivas al momento del nacimiento con vida del niño,
como el Código Civil de Nicaragua200.
Venezuela210, entre otros, declaran en términos similares, que el feto puede
tener derecho a la herencia y regalos sólo si nace con vida, y que los niños
que mueren antes de nacer se reputarán como si nunca hubieran existido con
fines de sucesión, es decir, su(s) padre(s) no podrán reclamar herencia como
sucesores suyos.
La definición y requisitos de un nacimiento con vida han sido codifi-
cados en mayor o menor detalle en los diferentes países de la región. La
Nicaragua, requieren que el niño sobreviva después de su “separación com-
pleta de la madre”. En México214, se requiere la completa separación de la
194Código Civil (Costa Rica) de 1885 actualizado al 2007, arts. 31 y 605.
195Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 63.
196Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 75.
197Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, arts. 54 y 1298.
198Código Civil (Panamá) de 1916, art. 44.
199Código Civil (Perú) de 1991, art. 856.
200Código Civil (Nicaragua) de 1929, arts. 12, 15 y 19.
202Código Civil (Bolivia) de 1975, arts. 1, 663 y 1008.
203Código Civil (Costa Rica) de 1885 actualizado al 2007, art. 605.
204Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, arts. 343, 356 y 487.
205Código Civil (República Dominicana) de 2007, arts. 906, 1049 y 1050.
206Código Civil Federal (México) de 1928 actualizado al 2010, arts. 1314 y 2357.
207Código Civil (Nicaragua) de 1929, art. 19.
208Código Civil (Paraguay) de 1988, art. 28.
209Código Civil (Perú) de 1991, arts. 805 y 856.
210Código Civil (Venezuela) de 1982, arts. 202 y 1443.
212Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 60.
213Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 72.
la respiración o llanto constatada por testigos, por breve que sea, puede cons-
tituir prueba del nacimiento con vida.
c) representAciónLegALytuteLAdeLnonAcidoendemAndAsdepropiedAdysucesión
La mayoría de los Estados latinoamericanos y caribeños autorizan el
nombramiento de un representante legal, tutor o curador para la persona por
nacer en los procedimientos administrativos o judiciales relacionados con la
propiedad o los derechos de herencia.
y Perú226 permiten al no nacido ser legalmente representado por cualquiera de
un tutor. Los padres tienen prioridad como tutores o curadores en Brasil234,
216Código Civil (Paraguay) de 1988, art. 32.
217Código Civil (Argentina) de 1871arts. 57, 64.
218Código Civil (Brasil) de 2002, arts. 878 y 1.779.
219Código Civil (Costa Rica) de 1885 actualizado al 2007, art. 31.
220Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 390.
221Código Civil (El Salvador) de 2004, arts. 238, 486 y 490.
222Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, arts. 414, 429 y 544.
223Código Civil (Nicaragua) de 1929, arts. 12, 18, 306, 321, 377 y 380.
225Código Civil (Paraguay) de 1988, arts. 31 y 37.
226Código Civil (Perú) de 1991, art. 617.
227Código Civil (Chile) de 1857 actualizado al 2009, arts. 343, 356 y 487.
228Código Civil (Colombia) de 1873 actualizado al 2006, arts. 433-446, 575, 580.
230Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 486.
231Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 544.
232Código Civil (Nicaragua) de 1929, arts. 306 y 321.
233Código Civil (Perú) de 1991, art. 617.
234Código Civil (Brasil) de 2002, art. 878.
aMérica LaTina y eL cariBe
rencia en este último. Curiosamente, Perú prohíbe a cualquier persona con-
Los países de América Latina, por lo general, denominan hijo póstumo al
niño nacido después de la muerte de su padre, y le permiten heredar al nacer
vivo, en cuyo punto sus derechos se vuelven retroactivos al momento de su
concepción. Por ejemplo, cuando el padre de un niño no nacido muere antes
de su nacimiento, Brasil, Panamá, Honduras y Surinam permiten a una mujer
embarazada reclamar la sucesión ab intestato en nombre de su hijo por na-
brar a un curador ad litem que defienda los eventuales derechos del niño por
nacer a su propiedad.
6. Codificación del principio in dubio pro nasciturus
Varias constituciones latinoamericanas y leyes primarias codifican el
principio in dubio pro nasciturus, una versión especializada de la pro homine
o principio pro personae, según el cual la ley debe ser objeto de una interpre-
tación que garantice, en la máxima medida, el derecho a la vida y desarrollo
236Código Civil (El Salvador) de 2004, art. 238.
237Código Civil (Paraguay) de 1988, art. 40.
238Código Civil (Venezuela) de 1982, arts. 267, 268 y 925.
239Código Civil (Perú) de 1991, art. 365 y 405.
240Código Civil (Brasil) de 2002, arts. 1.798 y 1.799, Código de Familia (Panamá) de 1994,
presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 44 de la Convención: Informes
243Código Civil (Ecuador) de 1982, art. 402.
244Código Civil (Honduras) de 1906 actualizado a 1989, art. 429.
245Código Civil (Nicaragua) de 1929, art. 306.
246Código Civil (Perú) de 1991, arts. 598 y 805.
45
y México250 han codificado este principio.
Las leyes primarias de varios Estados latinoamericanos, como los Códigos
para todo cuanto le favorece” en términos prácticamente idénticos. El Código
Civil de Venezuela dispone que “el feto se tendrá como nacido cuando se tra-
aplicación de este principio a los niños no nacidos viables. El Derecho Civil
de Surinam establece que “el niño de cual una mujer está embarazada debe
250Const. Política de los Estados Unidos Mexicanos (México) en su forma enmendada hasta
251Código Civil (Bolivia) de 1975, art. 1(II).
252Código Civil (Perú) de 1991, art. 1.
253Código Civil (Costa Rica) de 1885 actualizado al 2007, art. 31.
254Código Civil (Venezuela) de 1982, art. 17.
256Código Civil (Panamá) de 1916, art. 41.
mes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 44 de la Convención: Segun-
do informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2000: República de Su-
riname, 22 agosto 2005, disponible en
derechos de los niños, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en
virtud del artículo 44 de la Convención: Informes iniciales que los Estados Partes debían
46
aMérica LaTina y eL cariBe
IV. PROHIBICIÓN DEL ABORTO Y ABORTO NO PUNIBLE EN AMÉRICA
LATINA Y EL CARIBE
1. Definición de aborto
Después de su respectiva firma o ratificación de la CADH, todos los
Estados de América Latina y el Caribe han contemplado el aborto, en princi-
pio, como un delito o crimen258. Generalmente, los códigos penales de la re-
categorías para el aborto incluyen la de “crímenes contra la vida, el cuerpo
las familias, la moral pública, y la integridad sexual” y normalmente, el delito
258La gran mayoría de las disposiciones penales sobre aborto en América Latina y el Caribe
fueron adoptadas después de la fecha de firma o ratificación de la Convención Americana
de la firma o ratificación de la CADH, pero siguen estando vigentes hasta la fecha.
Add.48, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo
against the Person Act (Trinidad y Tobago) arts. 56 y 57.
260Código Penal (Brasil), de 1991, Título I, Delitos contra las Personas y el Capítulo 1 de De-
I y Código Penal (El Salvador) de 1997.
y Código Penal (Uruguay) de 1998, Título XII.
47
de aborto se encuentra dentro de la misma categoría que el homicidio y el
asesinato264.
Cuando los códigos penales de la región definen el término aborto, lo
describen generalmente como la destrucción o muerte intencional o delibe-
rada de un niño por nacer265. Por ejemplo, el Código Penal paraguayo define
el aborto como “matar a un feto” y un feto como el embrión o feto humano
2. Aborto involuntario o espontáneo
El aborto espontáneo o aborto involuntario es claramente distinto del
aborto provocado o inducido en los Códigos Penales de América Latina y del
Caribe, y no es punible por la ley debido a la ausencia de un elemento de
intencionalidad en producir la muerte del niño por nacer.
En lenguaje común, la palabra aborto se utiliza para designar la muerte
de un embrión humano o el feto antes del nacimiento, independientemente
de que la muerte haya sido espontánea o inducido. Según el Diccionario de
la Real Academia Española, el término aborto supone la muerte natural o
forzado, u homicidio fetal.
Sin embargo, el lenguaje técnico de los códigos penales de la región dis-
tingue el aborto involuntario o espontáneo del aborto inducido o provocado.
El primero es universalmente no punible; en cambio, el segundo constituye
un delito en la gran mayoría de circunstancias.
Ninguna ley penal latinoamericana o caribeña penaliza a una mujer por
el aborto involuntario o espontáneo de su hijo por nacer, es decir, la muerte
natural del feto, incluso cuando la conducta de la madre pudo haber causado
48
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
aborto involuntario causado por la propia mujer embarazada no es punible.
Asimismo, un aborto involuntario causado de manera indirecta e invo-
luntaria por un tratamiento médico adecuado no es punible bajo ningún có-
digo penal de la región, siempre y cuando no se trate de mala práctica médi-
ca. Los Códigos Penales de Guatemala, Paraguay, Dominica y Grenada, por
ejemplo, eximen explícitamente a un médico de responsabilidad penal por
aborto espontaneo ocurrido a causa de un tratamiento médico terapéutico en
una mujer embarazada273.
3. Aborto forzado
En general, la mayoría de los países se refieren al aborto forzado como
aborto sin consentimiento de la mujer, es decir, cualquier aborto provocado
por un tercero sin el consentimiento de la madre, independientemente de los
medios utilizados contra la madre o el método de aborto, por ejemplo, en
media el consentimiento de la madre y donde se han utilizado fraude, ame-
nazas o violencia en su contra.
268Ver, por ejemplo, el aborto imprudente en Código Penal (Nicaragua) de 2007, art. 145.
269Código Penal (El Salvador) de 1997, art. 137.
270Código Penal (Guatemala) de 1973, art. 139.
272Código Penal (Nicaragua) de 2007, art. 145.
s.d. art. 250.
275Código Penal (Perú) de 1991, art. 116.
276Código Penal (Uruguay) de 1998, art. 325.
277Código Penal (Brasil) de 1991, art. 126.
279Código Penal (El Salvador) de 1997, art. 134.
49
El aborto forzado es castigado con penas de prisión en todos los países
de la región281. Chile cataloga el aborto forzado como un “crimen contra la
humanidad”, e impone severas sanciones, similares a las correspondientes a
crímenes de genocidio o crímenes de guerra282.
4. Aborto preterintencional
El aborto preterintencional o aborto culposo constituye un delito en la
mayoría de América Latina y los Estados del Caribe. El delito se define gene-
ralmente como un aborto involuntario resultante de actos de violencia por
parte de un tercero contra una mujer embarazada283.
Las penas de prisión por lo general aplican sólo cuando el autor del
crimen tiene conocimiento del estado de embarazo de la mujer o el esta-
el aborto preterintencional incluso en los casos en que se el autor desconoce
el estado de embarazo de la mujer, siempre y cuando exista culpabilidad,
281Código Penal (Bolivia) de 1972 actualizado al 2010, arts. 263 y 264, Código Penal (Gua-
284Código Penal (Argentina) actualizado al 2003, art. 87.
286Código Penal (Chile) de 1974 actualizado 2011, arts. 342 y 343.
287Código Penal (Guatemala) de 1973, art. 139.
288Código Penal (Honduras) de 1983, art. 132.
289Código Penal (Perú) de 1991, art. 118.
50
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
Nicaragua293.
5. Lesiones fetales
Varios países de América Latina y del Caribe han comenzado a tipificar
las lesiones fetales como un delito sujeto a penas de prisión e indemnización
civil. El delito generalmente es definido como lesiones ocasionadas antes del
nacimiento, ya sea a través de actos de violencia contra la mujer embaraza-
da o mala práctica medica, que afectan seriamente la salud o desarrollo del
niño.
Las disposiciones sobre lesiones fetales se encuentran generalmente en
los códigos más recientes y posteriores a la firma o ratificación de la CADH,
como el de Colombia, Nicaragua y El Salvador294. El Código Penal del Perú,
Por otra parte, las leyes de varios países de América Latina y del Caribe
protegen la integridad personal del niño no nacido al prohibir las pruebas
6. Aborto provocado o consentido
a) sancionesPenaLesaPLicabLesaLaMadreyaLquePracticaeLaborto. El abor-
to provocado, es decir, el aborto voluntario de un niño no nacido a petición
o con consentimiento de la madre, es llamado aborto inducido, voluntario,
291Código Penal (Colombia) de 2000, arts. 118, 125 y 126.
292Código Penal (El Salvador) de 1997, art. 137.
293Código Penal (Nicaragua) de 2007, art. 145.
294Código Penal (Colombia) de 2000, arts. 125 y 126, Código Penal (Nicaragua) de 2007,
295Código Penal (Perú) de 1991, art. 124-A.
51
provocado, procurado, aborto consentido o aborto con consentimiento de la
mujer en las leyes penales de América Latina y del Caribe.
La madre que intencionalmente aborta a sus hijo no nacido tiene, en ge-
neral, responsabilidad penal, independientemente de si produjo el aborto por
si misma o si permitió o solicito que se lo practicara un tercero. Las sanciones
de prisión aplicables a la madre varian desde los 6 meses a un máximo de 9
años en prisión300.
Las personas que practican abortos provocados son sujetas igual o ma-
yor responsabilidad penal301, independientemente de los métodos utilizados.
300Código Penal (Bolivia) de 1972 actualizado al 2010, art. 263, Código Penal (Brasil) de
Act (Jamaica) s.d. art. 56, Código Penal (República Dominicana) de 2007, art. 21 y 22,
2000, Granada informó al Comité de los derechos de los niños que estas disposiciones
tenían por objeto proteger el derecho a la vida desde la concepción y para proporcionar
protección para el recién nacido. Doc. ONU CRC/C/3/Add.55, Comité de los derechos
de los niños, Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del
artículo 44 de la Convención: Informes iniciales que los Estados Partes debían presentar
301Únicamente Chile y Jamaica imponen pena mayor a la madre que aborta que al que prac-
against the Person Act (Jamaica) s.d. art. 73.
52
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
países302; libertad condicional y multas civiles también son aplicables en la
República Dominicana303.
Muchos códigos penales de la región prevén penas de prisión agravadas,
penas civiles y sanciones profesionales para los profesionales de la salud (mé-
dicos, enfermeras, farmacéuticos, parteras, asistentes, estudiantes de medici-
abortos305. Los tribunales también podrán aplicar multas civiles y sanciones
profesionales a personas que realizan abortos electivos en muchos Estados de
Latinoamérica y el Caribe306. Algunos códigos también establecen sanciones
penales para quienes colaboren de manera directa o indirecta con el aborto
Act s.d. (Jamaica) art. 73, Código Penal (Nicaragua) de 2007, art. 143, Código Penal (Ar-
Code (Surinam) de 1910 actualizado 2005, art. 357, Código Penal (República Dominica-
303Código Penal (República Dominicana) de 2007, art. 317.
304Código Penal (Argentina) actualizado al 2003, art. 86.
306Código Penal (Honduras) de 1983, art. 127, Código Penal (Costa Rica) actualizado al
53
provocado de un no nacido, por ejemplo, aconsejando o asistiendo a una
mujer embarazada a obtener un aborto, o pagando el mismo307.
b) AgrAvAntesyAtenuAntes
Prácticamente todos los países de la región prevén penas agravadas para
los que practican el aborto cuando a causa del procedimiento sobreviniere la
muerte de la mujer o esta sufriera graves lesiones308.
El factor atenuante más común en los códigos penales de varios países
de América Latina y el Caribe es el anticuado factor honoris causa, es decir,
cuando una mujer aborta o se asiste a una mujer a abortar “con el propósito
de ocultar su deshonra”309. Sin embargo, este motivo ha sido eliminado como
factor atenuante en el nuevo Código Penal de Honduras durante la reforma
Algunas jurisdicciones de América Latina y del Caribe también estable-
cen otras circunstancias atenuantes de la pena por el aborto del concebido
por violación, la situación de grave peligro para la salud de la madre313, la gra-
307Código Penal (República Dominicana) de 2007, art. 317, Código Penal (El Salvador) de
308Código Penal (Brasil) de 1991, art. 127, Código Penal (Argentina) actualizado al 2003, art.
309Código Penal (Uruguay) de 1998, art. 328(1), Código Penal (Bolivia) de 1972 actualizado
310Código Penal (Honduras) de 1983, art. 129.
313Código Penal (Uruguay) de 1998, art. 328(3), Código Penal (Guatemala) de 1973, art. 134.
314Código Penal (Perú) de 1991, art. 120.
54
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
c) tentAtivAde Aborto
El intento de aborto no es punible penalmente en la mayoría de los paí-
Granada y Ecuador penaliza la tentativa de aborto forzado y el intento de
d) fármAcososustAnciAsAbortivAs
Generalmente, los códigos penales de América Latina y el Caribe pro-
incluyen disposiciones específicas sobre fármacos y otras sustancias abortivas
canos (Argentina, Chile, Ecuador, Honduras y Perú) han declarado inconstitu-
cional algunos anticonceptivos de emergencia, debido a sus efectos abortivos
sobre el embrión humano.
En el 2009, el Tribunal Constitucional de Perú prohibió la distribución
gratuita de la píldora del día siguiente como una política nacional de salud
316Código Penal (Argentina) actualizado al 2003, art. 88, Código Penal (Bolivia) de 1972
dad y Tobago) de 1925 arts. 56 y 57.
317.
rio de Salud, (Expediente n° 02005-2009-PA/TC).
En Portal de Belén, Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación s/amparo, la Corte Suprema de Argentina
revocó la autorización del Ministerio de Salud para producir, distribuir, y co-
mercializar un fármaco anticonceptivo de emergencia llamado Imediat, debi-
do a sus efectos abortivos, que encontró en violación del derecho a la vida. La
Corte reitero su obligación de proteger la vida humana desde la concepción
en base a su ratificación de los tratados internacionales que la protegen, entre
Tanto la Corte Suprema como la Corte de Constitucionalidad de Chile
rechazaron fármacos anticonceptivos de emergencia por inconstitucionalidad
Postinor, una droga de efectos potencialmente abortivos, al impedir la implanta-
ción del embrión humano en el revestimiento del útero. En el 2008, el Tribunal
Constitucional prohibió la venta y distribución de la anticoncepción hormonal
de emergencia en los centros de salud pública del país, debido a los efectos
abortivos de la droga, al declarar inconstitucional las Normas Nacionales Sobre
Regulación de Fertilidad que figura en el Decreto Supremo N º 48 de la Salud,
2007 § C. El Tribunal sostuvo que el veredicto tenía efectos erga omnes, es de-
La Corte Constitucional de Ecuador también declaró inconstitucional un
fármaco anticonceptivo de emergencia revocando el registro sanitario y la au-
torización para la distribución de Postinor, ya que su principal componente,
Levonorgestrel, evita la implantación del embrión humano en el útero, vio-
lando así el derecho a la vida desde la concepción, protegido en el art. 49 de
la Const. Ecuatoriana. El Tribunal también ordenó una revisión de similares
medicamentos que habían sido registrados previamente por una agencia del
emitió un dictamen a favor de un proyecto de ley que prohíbe el uso, la
distribución, y comercialización de la anticoncepción de emergencia o
pp. 1-7.
RA).
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
píldora del día siguiente, debido a sus efectos abortivos sobre el embrión
humano. El Tribunal sostuvo que el potencial abortivo de dichos fárma-
cos sería incompatible con la protección jurídica nacional otorgada al
Ejecutivo 2744, prohibiendo la anticoncepción de emergencia en los mis-
mos términos.
7. Abortos no punibles
Las siguientes secciones ilustran que los Estados Latinoamericanos y del
Caribe contemplan algunas excepciones limitadas a las normas penales sobre
aborto que rescinden la pena por aborto bajo ciertas circunstancias, siendo
la principal de ellas cuando peligra la vida de la madre. Otras excepciones
varían y su regulación está lejos de ser homogénea en la región.
La existencia de abortos no punibles en algunos países de América Latina
y del Caribe no implica que el aborto provocado sea una práctica protegida
por la ley en dichas jurisdicciones, o mucho menos un derecho constitucio-
nal. Los casos de abortos no punibles se designan generalmente como “su-
puestos de aborto no punible” o “excusas absolutorias”; lenguaje que denota
un reconocimiento, por parte del legislador, de la existencia de un delito, no
Como se ilustra a continuación, los abortos no punibles por lo gene-
ral requieren autorización judicial o médica, y no se encuentran legalmente
disponibles a libre petición de la madre en ningún país latinoamericano o
caribeño. El aborto no punible no requiere de la participación de los hospi-
tales públicos o fondos del Estado en casi ningún país de la región, y en los
pocos casos en que se requiere algún tipo de cooperación gubernamental, se
permite la objeción de conciencia de los que se niegan a realizar abortos por
niños concebidos en violaciones en Argentina, “¡Vengo a ejercer mi Derecho a abortar.
Médico, Proceda ya!” por Alejandro Freeland, en Sobre Todo la Corte Blog, disponible en
A) situAciondepeLigroA“LAvidAdeLAmAdre”
Más de dos tercios de todos los países en América Latina y del Caribe ab-
suelven de la pena por el aborto realizado con el propósito de “salvar la vida
difiere en los distintos ordenamientos y no necesariamente incluye el aborto
voluntario. Algunos Códigos Penales, como los de Guatemala, Dominica y
Paraguay, definen el aborto bajo estas circunstancias como una intervención
médica para salvar la vida de la madre, que indirectamente provoca la muerte
del no nacido, donde el objetivo de la intervención es tratar a la mujer emba-
En cualquier caso, las leyes penales típicamente requieren que el aborto
bajo estas circunstancias se utilicé únicamente como último recurso. Muchos
de ellos requieren prueba de que la intervención es el único medio para
aborto si se lleva a cabo para evitar el “peligro” para la vida de la madre, en
lugar de la muerte inminente; no obstante, añaden que el aborto debe ser
permitido solamente si el riesgo “no puede ser evitado por otros medios”. Del
mismo modo, la legislación penal de Uruguay requiere de un riesgo “grave”
para la vida de la mujer (más allá del primer trimestre) y exige que se hagan
(4).
58
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
b) situAcióndepeLigroA“LAsALuddeLAmAdre”
Menos de la mitad de todas las jurisdicciones de la región permiten el
aborto en base a riesgos de salud causados por el embarazo. Al igual que en
la situación de peligro a la vida de la madre, la definición de aborto en este
contexto es variable y no necesariamente incluye el aborto voluntario. Por lo
menos un estado, Grenada, define el aborto como aborto indirecto de un no
nacido en el curso de un tratamiento médico o terapéutico en una mujer em-
La mayoría de los países que permiten esta excepción, como Peru,
Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, sólo la permiten si el riesgo para
la salud de la madre es “grave” o “serio” y si el riesgo no puede ser evitado
por otros medios340. Por lo general, se requiere una recomendación médica
c) AbortodeLconcebidoporvioLAciónoincesto
Menos de la mitad de los Estados partes de la CADH contemplan como
lación, estupro (la violación de una mujer joven o niño/a), rapto (relaciones
sexuales subsiguientes a un secuestro) o incesto, en circunstancias limita-
que enfatiza la justificación emotiva, no medica, que se da para el aborto
bajo tales circunstancias.
340Código Penal (Perú) de 1991, art. 119, Código Penal (Argentina) actualizado al 2003, art.
únicamente si la madre padece de discapacidad mental).
Vale la pena notar que el supuesto de aborto no punible del niño con-
cebido por violación ha sido creado por altos tribunales en dos Estados:
Argentina y Colombia, a pesar de que dicha función normalmente pertenece
al legislativo. El Código Penal de Argentina anteriormente permitía el aborto
del concebido por violación únicamente en caso de que la madre fuera una
tar el nacimiento de niños con discapacidad mental, según los registros del
interpretó el Código para permitir el aborto de niños concebidos en violación
en cualquier caso, sea la madre discapacitada o no. También dictaminó que
no podía requerirse autorización judicial, sino una simple declaración jurada
de la mujer indicando ser víctima de violación sexual. El Tribunal reconoció
el derecho individual a la objeción de conciencia, pero sugirió que las insti-
A pesar de que la Corte Suprema Argentina tiene jurisdicción federal,
sus decisiones por lo general no tienen efectos erga omnes, es decir, que sólo
caso concernía a la Provincia de Chubut, no obstante, la Corte ordenó que
todas las provincias Argentinas emitieran sus propios protocolos y reglamen-
tos permitiendo el aborto de los niños concebidos en violación, y que tanto
los tribunales provinciales como federales deberían abstenerse de negar el
acceso a dichos abortos, un mandato que fue duramente criticado por juristas
aborto.
gentina: Resistencia a aplicar la despenalización del aborto en caso de violación” por
Jorge Scala en Zenit, disponible en
cia-a-aplicar-la-despenalizacion-del-aborto-en-caso-de-violacion>, fecha consulta: 17
provincias distintas de Chubut, efectos erga omnes sólo para acciones de amparo en “Ar-
gentina: Juristas: fallo abortista de la Corte no aplica obligatoriamente”, en Vida Humana
Internacional, disponible en
de-mujeres/item/1707-argentina-juristas-fallo-abortista-de-la-corte-no-aplica-obligatoria-
ni, juez del Tribunal Supremo en Radio 10, disponible en
“no es obligatoria nuestra jurisprudencia en el resto de los tribunales” en lo que respecta
a la decisión F.A.L.
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
de primera instancia se habían negado a cumplir con la decisión del Tribunal
Supremo350.
Del mismo modo, la violación solía ser sólo un factor atenuante de res-
ponsabilidad penal en Colombia, donde los jueces tenían discreción para
suspender las sanciones penales en “circunstancias extraordinarias” o reducir
las sentencias hasta en tres cuartas partes de la pena establecida para el abor-
del Código Penal (art. 122) sobre circunstancias atenuantes y tranformo estas
en supuestos de aborto no punible, creando así un supuesto no punible por
el aborto del niño concebido en violación352.
Donde se encuentra despenalizado, el aborto del concebido por vio-
lación no se encuentra legalmente disponible a libre petición de la madre.
La Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo de Uruguay, por ejemplo,
Los países que permiten esta excepción generalmente requieren una denun-
cia penal y la autorización judicial354. La ley de Barbados requiere sólo una
punibles en argentina”, en Centro de Bioética y Familia, disponible en 
bioetica.org/2012/03/analisis-del-fallo-de-la-corte-suprema-sobre-abortos-no-punibles-
Mariana Iglesias en Clarín.com disponible en
“Argentina: Resistencia a aplicar la despenalización del aborto en caso de violación” por
Jorge Scala en Zenit, disponible en
cia-a-aplicar-la-despenalizacion-del-aborto-en-caso-de-violacion>, fecha consulta: 17
350“Tribunal Argentino bloquea aborto para víctimas de violación”, en Fox news Latino,
http://latino.foxnews.com/latino/lifestyle/2012/10/09/argentine-court-blocks-abortion-
351Código Penal (Colombia) de 2000, art. 124.
353Ley n° 18.987 (Uruguay) de 2012, art. 6.
354Código Penal (Bolivia) de 1972 actualizado al 2010, art. 266, Ley n° 18.987 (Uruguay)
ponsabilidad penal por este factor solamente basado en caso por caso. Ver Código Penal
“declaración por escrito de la mujer embarazada indicando que ella cree
razonablemente que su embarazo fue causado por un acto de violación o
se requiere una declaración jurada por la presunta víctima.
d) Abortoeugenésico
Sólo seis de los 25 Estados partes de la Convección Americana autorizan
el aborto eugenésico, es decir, el aborto de niños con grave discapacidad o
Los tribunales constitucionales de Colombia y Brasil han creado esta
excepción en sus jurisdicciones. La Corte Constitucional de Colombia añadió
una excepción por aborto eugenésico al art. 122 del Código Penal que pro-
híbe el aborto voluntario, eliminando la sanción penal cuando el feto sufre
malformaciones grave incompatibles con la viabilidad, siendo esta certificada
por un médico358. Igualmente, el Tribunal Supremo Federal de Brasil, el más
en una sentencia que autorizó el aborto de fetos anencefálicos en territorio
brasileño. El Tribunal basó su decisión en la premisa de que la interrupción
del embarazo debido a la anencefalia no se considera un aborto ya que los
fetos anencefálicos no tienen “la habilidad o la capacidad natural de ser una
indicando que el Tribunal Supremo Federal es el máximo órgano del Poder Judicial y tiene
la última palabra en cuestiones constitucionales.
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
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No hubo consenso sobre el razonamiento de la sentencia; el Tribunal
fuertemente dividido produjo casi tantos votos como jueces. El Presidente
del Tribunal Supremo, Cezar Peluso, escribió una opinión disidente en la que
manifestó su total desacuerdo con el veredicto, y afirmó que el feto anen-
cefálico es un portador de la vida, y el abortarlo, por lo tanto, es conducta
prohibida. Caracterizó las apelaciones a la autonomía personal y la libertad
individual, como “nulas” y discriminatorias contra los fetos con discapaci-
dad y destacó que el Tribunal no tiene autoridad legítima para crear nuevas
medidas legales. Del mismo modo, el juez Ricardo Lewandowski expreso so
voto disidente en base a argumentos sobre equilibrio de poderes del Estado,
indicando que la cuestión debería haber sido decidida por el parlamento (que
había rechazado previamente proyectos de ley sobre la anencefalia y aborto)
y que el Tribunal excedió su competencia al legislar sobre esta instancia del
aborto no punible. También estuvo en desacuerdo con la opinión de la mayo-
ría en sus argumentos sustantivos, indicando que la decisión puede implicar
una futura inhabilitación del derecho a la vida de otros niños no nacidos que
El voto concurrente del juez Gilmar Mendes expreso acuerdo con la mayoría,
pero admitió que la interrupción del embarazo del feto anencefálico es, en
e) LegALizAcióndeLAbortodurAnteeLprimertrimestre
Uruguay es el único Estado en América Latina y el Caribe que ha lega-
res uruguayos adoptaron, por una votación estrecha, la Ley de Interrupción
Voluntaria del Embarazo (n° 18.987), que legalizó el aborto voluntario du-
rante el primer trimestre del embarazo. Proyectos legislativos más radicales
fueron rechazados en años previos, sobre todo en 2008, cuando el entonces
presidente Tabaré Vázquez, un socialista y ex obstetra, vetó la legislación,
364 “Uruguay’s President Tabare Vazquez resigns from Socialist party over abortion vote “,
[El Presidente de Uruguay, Tabaré Vázquez, renuncia al Partido Socialista sobre votación
del aborto] por Jeremy McDermott en The Telegraph, disponible en .telegra-
ph.co.uk/news/worldnews/southamerica/uruguay/3568036/Uruguays-President-Tabare-
Vazquez-resigns-from-Socialist-party-over-abortion-vote.html>, fecha consulta: 17 enero
La Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo elimina, en su art. 3°,
las sanciones penales para cualquier aborto que se produzca durante las pri-
chos abortos, en ausencia de los cuales el procedimiento sería ilegal. Los
requisitos incluyen a) que la consulta o evaluación médica sean llevadas a
cabo en un hospital público o una institución afiliada del gobierno; b) que
la mujer informe al médico sobre las razones por las que desea interrumpir
el embarazo(con fines de recolección de estadísticas); c) que un comité in-
terdisciplinario de tres miembros asesore a la mujer que busca el aborto; d)
un período de espera de cinco días, y e) que la mujer ratifique su decisión de
abortar al firmar documentos de consentimiento informado. La Ley permite,
circunstancias de grave riesgo para la salud o la vida de la madre, malforma-
ción fetal o violación sexual.
La legislatura uruguaya incluyó varias restricciones sobre los abortos du-
rante el primer trimestre en la Ley, estableciendo requisitos de ciudadanía y
residencia para las mujeres que solicitan abortos, así como la prohibición de
utilidad económica por abortos en el sistema público de salud u hospitales
trimestre no se utilizarán como medio de control de la natalidad (art. 1°). Por
otra parte, la Ley permite la objeción de conciencia de los médicos o el per-
sonal de salud, que requiere un mínimo de formalidades y se caracteriza por
ser portátil, es decir, aplicable a todas las instituciones de salud donde trabaja
el objetor, si bien aplican excepciones en circunstancias de grave riesgo para
cional se limita a las instituciones sanitarias cuyas objeciones existían antes
que la ley entrase en vigor, y que han previsto un mecanismo de remisión de
conformidad con las regulaciones del Ministerio de Salud (art. 10°).
El aborto provocado durante el primer trimestre del embarazo también
es legal en la Ciudad de México (Distrito Federal). En el 2007, la Asamblea
Legislativa de la Ciudad modificó el Código Penal del Distrito y la Ley de Salud,
sidencia.gub.uy/_Web/proyectos/2008/11/s511__00001.PDF>, fecha consulta: 5 febrero
Artavia Murillo et. al. (in vitro fertilization) ante la Corte IDH, disponible en .
64
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
semanas de gestación365, a diferencia de casi todos los Estados de la República,
que definen el aborto como la muerte de un niño por nacer desde la con-
materno (en el estado de Chiapas)367. La ley del Distrito Federal continúa pena-
lizando los abortos de segundo y tercer trimestre que no impliquen riesgos para
la salud, donde no haya violación o discapacidad del niño por nacer368.
365Decreto por el que se reforma el Código Penal para el Distrito Federal y se adiciona la Ley
de Salud para el Distrito Federal (México) de 2007.
367Código Penal del Estado de Chiapas (México) de 2007, art. 178.
368El Distrito Federal había adoptado previamente una ley que creó varias excepciones para
el aborto en la Ciudad de México (excepción por situación de riesgo a la salud de la
madre, por el aborto de los concebidos en violación, el aborto eugenésico, el error en in-
seminación artificial), acuñó la Ley Robles por su autor, entonces Gobernador de Ciudad
de México Rosario Robles Berlanga. Ver Decreto por el que se reforma el Código Penal
para el Distrito Federal y se adiciona la Ley de Salud para el Distrito Federal (México), de
2007.
65
La ley fue impugnada por el Presidente de la Comisión Nacional de
Derechos Humanos y el Procurador General de la República, en Mayo de
la reforma legislativa en una decisión dividida, con tantas opiniones disiden-
tes como jueces. La opinión minoritaria discrepó sobre la base de la protec-
ción constitucional vigente del niño por nacer370. Hubo entre dichos jueces
un importante consenso sobre la idea de que la legalización del aborto sigue
siendo una cuestión de soberanía en el Estado de México, como se indica en
En reacción a la sentencia, por lo menos 16 Estados mexicanos aproba-
ron enmiendas a sus constituciones, reconociendo el derecho a la vida desde
la concepción372, muchos de los cuales expresaron concretamente su rechazo
a la decisión del Tribunal Supremo federal en sus decretos legislativos373.
f) promocióndeLAcreAcióndeunderechoALAbortoen coLombiA
El apoyo para la creación de un derecho al aborto374 al nivel nacional
ha sido casi inexistente en la región. La mayoría de tribunales nacionales de
América Latina y del Caribe no han querido crear o reconocer un presunto
derechos al aborto en su jurisprudencia. Aun las opiniones judiciales más
liberales sobre aborto, tales como la sentencia del Presidente de la Corte
369Suprema Corte de Justicia de la Nación (México): Acción de inconstitucionalidad n°
372“Abortion rights in Mexico: steps forward and back” [El derecho al aborto en México:
pasos hacia adelante y hacia atrás] en The Economist, disponible en
nomist.com/blogs/americasview/2011/09/abortion-rights-mexico>, fecha de consulta: 17
bación de la reforma” (2009) pp. 2 y 3, disponible en
374Por un “derecho al aborto”, este documento alude al supuesto derecho humano de la
mujer a abortar a su hijo, que implicaría supuestas obligaciones del Estado de facilitar el
acceso a dicha práctica, subisidiarla y protegerla como un derecho humano. Vea las ilus-
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
reconocer la existencia de un derecho al aborto, a pesar de que así se les ha
solicitado.
Colombia es la única jurisdicción nacional en la que algunos jueces del
Tribunal Constitucional han abogado por la creación de un derecho al aborto
en una serie de sentencias de cumplimiento (sentencias de tutela) del Tribunal
Constitucional, cuyo peso legal es cuestionable.
to criminal, la Corte Constitucional de Colombia había mantenido la prohibi-
ción de aborto en cuatro decisiones anteriores376. También había reconocido
el derecho a la vida desde el momento de la concepción, la personalidad ju-
rídica del niño no nacido como sujeto de los derechos humanos y el derecho
del nasciturus a la protección constitucional en “amparo” (recurso constitu-
cional) en ocho decisiones anteriores377.
Con una nueva composición en el año 2006, no obstante, la Corte
Constitucional de Colombia se apartó de su jurisprudencia anterior y de pron-
to expandió art. 122 del Código Penal sobre el aborto inducido mediante la
creación de varias excepciones al aborto criminal (la vida, la salud de la ma-
dre, el aborto eugenésico, el aborto del concebido por violación o incesto y
ger la vida en gestación, ya que la vida es un derecho fundamental de acuer-
do con la Const. y que puede optar por hacerlo a través de la vía penal379. Los
jueces disidentes Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, así
como respetados comentaristas, criticaron duramente el activismo judicial de
la corte y su apoyo para el aborto por motivos políticos en esta decisión380.
375Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), Acción de inconstitucionalidad n°
379Ídem., pár. 9.
380Ídem., votos disidentes, y “Experto desenmascara estrategia del lobby del aborto en Co-
Posteriormente, algunos miembros de la Corte Constitucional, en parti-
cular, Humberto Sierra Porto, ahora un juez en la Corte IDH, amplió el ám-
otros, se refirieron al aborto como un “derecho fundamental” y restringieron
los derechos de conciencia de médicos e instituciones de salud, en particular
los de las instituciones religiosas que moralmente se oponen a la realización
de abortos381.
El valor legal de las sentencias de tutela para propósitos de interpretación
de la Constitucion colombiana es muy discutible, ya que, según algunas leyes
nacionales, las sentencias de tutela no tienen efectos erga omnes ni crean
jurisprudencia a menos que sean ratificadas por el Tribunal Constitucional en
pleno382.
g) AbortosenniñAsembArAzAdAsymujerescondiscApAcidAd
Algunas Estados partes prohíben el aborto provocado en niñas embara-
zadas y mujeres con discapacidad. Por ejemplo, todos los abortos en las ni-
Brasil384, se consideran abortos forzados. Estas disposiciones también pueden
aplicarse a los abortos en las mujeres con discapacidad mental385. Los padres
que facilitan el aborto provocado de sus hijas pueden obtener penas agrava-
das en El Salvador, aunque no sean menores de edad386.
noticias/experto-desenmascara-estrategia-del-lobby-del-aborto-en-colombia-76130/#.
ría Delegada para la defensa de los derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Fa-
portal/media/file/II%20Informe%20de%20Vigilancia%20Superior%20de%20la%20
mentario sobre la resistencia de la Corte a la primera disposición, en López (2006).
384Código Penal (Brasil) de 1991, art. 126.
385Ver por ejemplo, Código Penal (Brasil) de 1991, art. 126, Código Penal (Uruguay) de
386Código Penal (El Salvador) de 1997, art. 136.
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aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
Aun en aquellos Estados que permiten abortos no punibles por violación
o estupro de una niña o mujer con discapacidad mental, generalmente se
requiere el consentimiento de los padres o el consentimiento de un repre-
sentante legal387, con excepción de Colombia, donde la Corte Constitucional
sin autorización de los padres388. Por otro lado, la ley de aborto en Uruguay
requiere el consentimiento y la autorización judicial de un tutor para abortos
h) reguLAcióndecentrosdeAborto, consejeríAsyconsentimientoinformAdo
Los países con el mayor número de supuestos de aborto no punible, es
decir Barbados, Colombia y Uruguay, regulan las prácticas de aborto, requie-
ren el consentimiento informado y orientación de las mujeres embarazadas
que consideran un aborto.
La Ley de Barbados sobre interrupción del embarazo provee la supervi-
sión de las instalaciones de las clínicas de aborto al establecer que “el Director
General de Salud u otra persona autorizada por él por escrito, podrán en todo
momento oportuno acceder a los locales con el fin de determinar si se han
disponen que cualquier médico que realiza abortos “debe estar familiarizado
con las funciones de asesoramiento, con especial referencia a la educación de
la vida familiar y el parto”391. Específicamente, un médico que realiza abortos
debe aconsejar a la mujer que solicita el aborto, o asegurarse de que la mujer
ha sido asesorada por una persona autorizada por el Ministro, antes de reali-
zar cualquier aborto392. Un consejero deberá informar a la mujer sobre las al-
ternativas al aborto, como la adopción u hogares de guarda, los posibles efec-
tos inmediatos y de largo-plazo del aborto, sobre los métodos anticonceptivos
391Ídem. art.4.
69
faculta al Ministro para establecer requisitos de residencia en las mujeres que
buscan abortos394, probablemente con el fin de evitar el turismo de aborto o
la evasión de leyes extranjeras que sean más restrictivas sobre el aborto. Los
practicantes de abortos que violan regulaciones sobre consentimiento infor-
mado o consentimiento de los padres, o realizan abortos tardíos fuera de los
hospitales pueden estar sujetos a penas de prisión y multas395.
La Oficina de la Procuraduría General de la Republica de Colombia ha
emitido directrices para la aplicación de la decisión de la Corte Constitucional
a una mujer solicitando un aborto se le debe dar información sobre los riesgos
del aborto en comparación con el parto; se le debe dar consejería animándo-
la a llevar su embarazo a término e indicando alternativas al aborto, como el
tratamiento médico o la adopción; también se le debe ofrecer imágenes de
ultrasonido de su hijo(a) por nacer397.
Además, la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo de Uruguay,
manda el asesoramiento de cada mujer o adolescente que solicita un aborto
y exige a los médicos a remitir a las mujeres a un comité de tres miembros,
integrada por un ginecólogo, un trabajador social y un profesional de sa-
lud mental. El comité está obligado por ley a informar a la mujer sobre los
riesgos potenciales del procedimiento de aborto y las alternativas al aborto,
incluyendo la adopción y los programas gubernamentales de bienestar social
que pueden ayudar a aliviar la pobreza de la madre398. También se requiere
que el comité se asegure que la mujer que considera el aborto no esté siendo
coaccionada o presionada por terceros, que se le facilite información sobre
los métodos de planificación familiar e incluso que se entreviste al padre del
niño por nacer, si ella diera su consentimiento399. De acuerdo con la Ley, el
70
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
asesoramiento debe tener como objetivo ayudar a una mujer a superar la
situación que la llevó a elegir el aborto, y garantizar que ella tome una deci-
sión informada. Un período de espera de cinco días debe transcurrir antes de
que una mujer pueda firmar documentos de consentimiento informado y se
someta a un aborto400.
i) prohibicióntotALdeLAbortoprovocAdo
Siete países de Latinoamérica y el Caribe han prohibido totalmente el
aborto voluntario, es decir, han adoptado leyes penales que prohíben el abor-
to voluntario bajo cualquier circunstancia, sin excepciones, después de su co-
rrespondiente firma o ratificación de la CADH: Chile, República Dominicana,
El Salvador, Haití, Honduras, Nicaragua y Surinam401. La mayoría de estos paí-
ses también tienen constituciones nacionales que reconocen explícitamente
y protegen el derecho del niño por nacer a la vida desde la concepción).
prohíben el aborto bajo cualquier circunstancia. Las leyes penales de Trinidad
401Código Penal (Chile) de 1974 actualizado al 2011, arts. 342 al 345, Código Penal (Repú-
Code Pènal (Haití) de 1985, arts. 262 y 263, Código Penal (Honduras) de 1985, arts. 126
402Code Pènal (Haití) de 1985, arts. 262 y 263. Véase también Com. on the Elimination of
Discrimination against Women [Com. para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer], Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 18 of the
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Combined
initial, second, third, fourth, fifth, sixth and seventh periodic reports of States parties: Haiti
[Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 18 de
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, Informes periódicos inicial, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de
nible en
403Código Penal (República Dominicana) de 2007, art. 317.
404Com. on the Elimination of Discrimination against Women [Com. para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer], Consideration of Reports Submitted by States Parties
Under Article 18 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
against Women, Third Periodic Reports of States Parties: Suriname [Examen de los infor-
mes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 18 de la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, tercer informe perió-
71
y Tobago, y las leyes de Jamaica, no contemplan excepciones para el deli-
to de aborto405. Sin embargo, sus correspondientes ministerios de salud han
creado temporalmente excepciones no punibles a la delincuencia a través de
políticas ejecutivas o protocolos de salud (situación de peligro a la vida de
la madre en Trinidad y Tobago y situación de peligro a la salud de la madre y
aborto del concebido por violación en Jamaica), de acuerdo con informes ofi-
ciales del Estado ante el Comité CEDAW406. El Parlamento de Jamaica ha sido
presionado a legalizar el aborto en varias ocasiones por su Grupo Asesor de
Política de Aborto (de la cual la jueza de la Corte Interamericana Margarette
Macauley fue, por cierto, miembro407), pero la legislatura aún no ha creado
excepciones a la prohibición total del aborto408.
dico de los Estados Partes: Suriname] pár. 48, Doc. de la ONU. CEDAW/C/SUR/3, 9 junio
2005, citando los artículos 309, 355 a 358 del Código Penal, disponible en
cess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/391/68/PDF/N0539168.pdf?OpenElement>,
405Offences Against the Person Act (Jamaica) arts. 72 y 73, Offences against the Person Act
(Trinidad y Tobago) de 1925 arts. 56 y 57.
406 Ver Com. on the Elimination of Discrimination against Women [Com. para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer]: Consideration of Reports Submitted by States Par-
ties Under Article 18of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
against Women, Initial Report of States Parties: Trinidad and Tobago [Examen de los infor-
mes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 18 de la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Informe inicial
Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 18 of the Convention
on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Fifth Periodic Report
of States Parties: Jamaica [Examen de los informes presentados por los Estados Partes en
virtud del artículo 18 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer, el quinto informe periódico de los Estados Partes: Jamaica],
pár. 267, Doc. ONU CEDAW/C/JAM/5, 18 febrero 2004, disponible en
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/391/68/PDF/N0539168.pdf?OpenElement>, fecha
407Ver Antecedentes, Actividades y Experiencia de la Juez Margarette May Macaulay en
408 Ver Com. on the Elimination of Discrimination against Women [Com. para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer], Consideration of Reports Submitted by States Par-
ties Under Article 18 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
against Women, Combined sixth and seventh periodic report of States parties: Jamaica
[Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 18 de la
72
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
reLeVanTes Tras
Las legislaturas de Chile, República Dominicana, El Salvador y Nicaragua
antiguo Código Penal de El Salvador establecía excepciones por situación de
peligro a la vida de la madre, aborto del concebido por violación y aborto
derogó la disposición de aborto terapéutico en 1989 y lo reemplazó con el
art. 119 del Código de Salud, que establece que “no podrá ejecutarse ningu-
intervenciones médicas cuyo fin sea tratar la condición de la madre, no aca-
bar con la vida del feto. Varias iniciativas para permitir el aborto en ciertas
del Código Penal fue abolido por el Congreso Nacional en octubre de 2006;
(caracterizado como el aborto en situación de peligro para la vida de la ma-
dre, que se decidiría por tres médicos y el marido de la mujer o un familiar
En el 1985, la Asamblea Legislativa de Honduras rechazó las excepciones
de aborto no punible aprobadas previamente en las reformas al Código Penal,
prohibiendo asi todos los supuestos de aborto voluntario. Las disposiciones
de los concebidos por violación, cuando la madre estuviere mentalmente
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
combinados sexto y séptimo informe periódico de los Estados Partes: Jamaica], pár. 281,
Jamaica”, pero los debates parlamentarios se lleva a cabo a la luz de las recomendaciones
del Grupo Asesor de Políticas de Aborto, disponible en y.un.org/
doc/UNDOC/GEN/N11/203/02/PDF/N1120302.pdf?OpenElement>, fecha consulta: 17
409Abortion Policies, a Global Review [Políticas de Aborto, una Revisión Global] por Na-
ciones Unidas, disponible en
de la madre”: “Triunfo pro-vida en Chile: Rechazan aborto terapéutico”, Aci Prensa, 9
73
incapacitada o fuera menor de 15 años de edad. También permitía el aborto
en situación de riesgo para la vida de la madre y el aborto eugenésico, es
decir, el aborto que tiene como objetivo de “impedir el nacimiento de un
inconstitucionales (violatorios del derecho constitucional a la vida) y fueron
derogadas por el Congreso Nacional antes de que entraran en vigor en 1985,
CONCLUSIONES
América Latina enfrenta ahora grandes desafíos en la protección del no
nacido. Estas presiones se ejercen sobre un sistema jurídico tradicional que
en general sigue garantizando en sus Constituciones y leyes el derecho a la
vida desde la concepción. Y provienen sobre todo de procedimientos ad hoc
como sentencias judiciales de tribunales nacionales e internacionales, y reco-
mendaciones de organismos internacionales que, con enorme agilidad, utili-
zan los más modernos medios de comunicación para potenciar argumentos
cambiantes tomados de ideologías hegemónicas en determinados círculos,
pero ajenos a la idiosincrasia de la población latinoamericana. La exaltación
de un modelo antropológico radicalmente individualista, la difusión de un
imperativo biotecnológico deshumanizante, junto con la tendencia a desfigu-
rar los contornos propios de la familia, supone la necesidad de rescatar a los
niños como los verdaderos implicados en este proceso, desde un planteo que
busque proponer el mejor derecho posible para ellos.
La mayoría de los Estados Partes han incorporado el reconocimiento de
la CADH sobre el derecho a la vida de toda persona desde el momento de la
tos jurídicos nacionales. Al menos ocho Estados de Latinoamérica y el Caribe
han adoptado disposiciones constitucionales explícitas, reconociendo y pro-
tegiendo el derecho a la vida desde la concepción, frecuentemente usando
el lenguaje misma de la CADH, que reconoce la humanidad del feto. Por el
contrario, ninguna Const. nacional de la región reconoce un supuesto dere-
cho de la mujer a terminar la vida de su hijo por nacer a través del aborto.
La mayoría de países del Caribe y América Latina han reconocido la hu-
manidad y la personalidad jurídica del niño por nacer en sus leyes naciona-
les, las que otorgan al niño por nacer la mayor parte de los mismos derechos
concedidos al niño nacido, un indicador importante de la interpretación que
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CADH. Muchos Códigos de la Niñez en Latinoamérica y el Caribe incluyen
explícitamente al niño no nacidos en su definición de niño y varias constitu-
ciones latinoamericanas y leyes codifican el principio in dubio pro nasciturus
a favor del niño por nacer.
La mayoría de los países del Caribe y América Latina han reconocido
derechos económicos y sociales del no nacido, como su derecho a la salud,
la supervivencia y el desarrollo en los códigos de niñez, códigos de familia,
los códigos de salud y en las constituciones nacionales. El derecho a la salud
prenatal, en particular, ha sido contemplado no sólo como un derecho que
pertenece a la madre, sino a los niños no nacidos, en igualdad de protección.
Además, la mayoría de los países de América Latina y del Caribe han
reconocido una relación legal de filiación entre los padres y el hijo no naci-
do, que implica el derecho de los padres de establecer la paternidad sobre el
niño por nacer y el deber de pagar pensión alimenticia prenatal o manuten-
ción. Además, la mayoría de Estados latinoamericanos y caribeños autorizan
el nombramiento de un representante legal, tutor, o curador ad litem para el
niño por nacer en procedimientos administrativos o judiciales relativos a bie-
nes o derechos de herencia.
La mayoría de los códigos civiles de la región establecen que el no naci-
do tiene derecho a la protección jurídica aun cuando no goce de capacidad
niños no nacidos a los derechos de propiedad y sucesión suele ser condicio-
nado al nacimiento con vida. Sin embargo, los Códigos Civiles latinoameri-
canos y caribeños contemplan, en principio, un derecho del no nacido a la
propiedad y sucesión, así como otros beneficios. Algunos códigos permiten
al Poder Judicial aplicar las medidas necesarias para proteger la vida del no
nacido cuando esta peligre.
Un análisis de las prácticas por los Estados de América Latina y del
Caribe tras la adopción y ratificación de la CADH revela que la gran mayoría
de Estados partes han entendido que la CADH protege la vida del no nacido
y prohíbe el aborto. El hecho de que el aborto es universalmente categori-
zado como una práctica criminal en los Estados partes de la Convención
Americana, como una violación del derecho a la vida y la integridad personal
del niño por nacer en los códigos penales de la región es un indicador fiable
75
de una interpretación de la Convención que prohíbe el aborto. En la gran
mayoría de los Estados aplican sanciones penales y civiles para las diferentes
formas de aborto, incluyendo el aborto forzado, aborto preterintencional y
lesiones fetales. Algunos Estados prohíben el uso, distribución, o venta de
sustancias abortivas, incluyendo la anticoncepción de emergencia, que los
más altos tribunales de cinco países de América Latina han encontrado como
violatorios del derecho a la vida del embrión humano, invocándose la CADH
en la mayoría de estos fallos.
El aborto voluntario es penado consistentemente por la ley en América
Latina y el Caribe. Las madres que intencionalmente abortan a sus hijos pue-
den estar sujetas a penas de prisión. Sin embargo, la mayoría de las jurisdic-
ciones establecen circunstancias atenuantes que pueden reducir las penas
de prisión, como la motivación honoris causa, la violación, la condición de
salud física o mental de la madre, la discapacidad del niño por nacer y la po-
breza de los padres, entre otros. Las personas que practican abortos o facilitan
un aborto también pueden ser objeto de sanciones civiles y/o profesionales.
Prácticamente todas las jurisdicciones proporcionan penas agravadas para los
que practican el aborto cuando este resulta en la muerte o graves lesiones en
la madre.
Los supuestos de aborto no punible son limitados e inconsistentes en
los Estados partes de la CADH. Las excepcions de aborto no punible existen
sólo en circunstancias limitadas, sobre todo cuando la vida de la madre está
en peligro. No existe un consenso regional con respecto a otras situaciones
como la situación de riesgo a la salud de la madre, violación, incesto o dis-
capacidad del no nacido. Los abortos no punibles por lo general requieren
prueba de que no hay otro medio para evitar daños a la vida o la salud de la
madre, que el aborto es una medida de último recurso y que ela violación se-
xual ha sido reportada a la policía. Pueden igualmente requerir autorización
judicial, opinión médica u opiniones de un comité de ética.
Después de la firma y ratificación de la CADH, por lo menos siete países
de América Latina y el Caribe han adoptado prohibiciones totales de aborto,
es decir, las normas penales que prohíben el aborto bajo cualquier circunstan-
cia, a través de sus asambleas legislativas. Por otra parte, algunas jurisdiccio-
nes latinoamericanas han prohibido todos los abortos en niñas embarazadas.
La expansión de los abortos no punibles en la región ha sido irregular,
parcial y a menudo promovida por el Poder Judicial, en lugar de los proce-
sos democráticos. Algunos tribunales de América Latina han desempeñado
una peculiar función cuasi legislativa en la creación de excepciones no pu-
nibles al aborto. tribunales constitucionales y de última instancia han sido
76
aMérica LaTina y eL cariBe: Un anÁLisis cOMParaTiVO De Leyes y JUrisPrUDencia
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responsables de la creación de una excepción por aborto eugenésico en
Brasil, el supuesto de aborto no punible por el aborto de niños concebidos
por violación en Argentina, la creación de múltiples excepciones penales por
aborto en Colombia y la legalización de cualquier aborto durante el primer
trimestre de embarazo en el Distrito Federal de México.
Ningún Estado latinoamericano o del Caribe ha reconocido hasta ahora
un derecho fundamental o derecho humano a abortar, que el Estado deba
proteger o subsidiar. Aun Barbados, Colombia y Uruguay, los Estados con
mayor número de supuestos de aborto no punible, han establecidp una va-
riedad de requisitos legales para dichos supuestos, en ausencia de los cuales
el procedimiento sería ilegal. Ningún estado de América Latina o del Caribe
permiten el aborto a libre petición de la madre u ordena el subsidio público
de abortos.
El reconocimiento constante de los derechos prenatales, en particular el
derecho a la vida desde la concepción, en toda América Latina y el Caribe
posteriormente a la ratificación de la CADH, indica que estos Estados han
interpretado la protección de la CADH sobre el derecho a la vida desde la
concepción de un manera no restrictiva, que no sólo es incompatible con la
creación de un derecho al aborto, sino también incluye obligaciones positi-
vas del Estado de garantizar el derecho a la vida prenatal, la salud y al desa-
rrollo de todos los niños no nacidos a través de las leyes y políticas públicas.
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