Sentencia nº Rol 10316-21 de Tribunal Constitucional, 28 de Diciembre de 2021
| Fecha | 28 Diciembre 2021 |
REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Sentencia
Rol 10.316-2021
[28 de diciembre de 2021]
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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 365 DEL CÓDIGO PENAL
HÉCTOR PINO PINO
EN EL PROCESO PENAL RUC Nº 1800993345-6, RIT N° 327-2020, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTÍA CON COMPETENCIA EN FAMILIA DE CABRERO
VISTOS:
Con fecha 15 de febrero de 2021, H.E.P.P., ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 365 del Código Penal, para que incida en el proceso penal RUC N° 1800993345-6, RIT N° 327-2020, seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía con competencia en Familia de C..
Precepto legal cuya aplicación se impugna
El texto del precepto impugnado dispone lo siguiente:
Código Penal
( )
Artículo 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio..
Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal
Expone el actor que, en julio de 2020, el Ministerio Público formalizó investigación en su contra por el delito que prevé el artículo 365 del Código Penal, el que se encontraría consumado y por el cual se le atribuyó responsabilidad penal como autor ejecutor. Dicha causa se encuentra en etapa investigativa, con audiencias fijadas para salida alternativa o procedimiento abreviado.
Indica que la aplicación de la norma en dicha gestión judicial vulnera los principios de dignidad, igualdad y privacidad, así como la garantía de contenido esencial de los derechos.
Refiere que la dignidad no consiste únicamente en reconocer la calidad inherente a toda persona de ser digno, dado que todas las personas tienen el ejercicio a esa dignidad, lo que es genera correlatos en todos los ámbitos de la vida, como la educación, trabajo, familia y el ejercicio de la sexualidad.
Acota que la igualdad tiene dos dimensiones: eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria y generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho. La igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la República, cualquiera sea su posición social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente personal.
Explica que la naturaleza jurídica del principio de igualdad ante la ley lo tipifica como una regla de interpretación aplicable, con cualidad general y sin excepciones, a todo el ordenamiento jurídico, sirviendo de sostén o soporte al derecho público subjetivo consistente en no ser sujeto de discriminaciones.
Analizando el juicio de igualdad, señala que el eje del principio es lo diferente y no lo igual. Para realizar el juicio de igualdad sólo se deben considerar aquellas diferencias que resulten esenciales, por lo que la diversidad se hace relevante para el juicio de igualdad cuando está en la base de una discriminación injusta. Pero, que la discriminación sea injusta, no depende del hecho de la diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para un tratamiento desigual.
Por lo anterior, lo central en el juicio de igualdad consiste en determinar cuándo se está en presencia de una diferencia o igualación razonables y cuándo ante una discriminación o equiparación injustas, ya que en el primer caso se permite y promueve un tratamiento diverso o equivalente, mientras que en el segundo se repugna la diversidad o identidad en el trato.
Por ello, precisa el requirente, el tratamiento discriminatorio será esencial cuando adolezca de razonabilidad, es decir, cuando sea susceptible de ser calificado de arbitrario. Se está en presencia de una discriminación cuando se trata de manera diferente a los que deben ser tratados igual, incidiendo el tratamiento en un factor que los iguala. Así, discriminar consiste en conferir un trato de inferioridad a quien se encuentra en la misma situación que aquél con el que se compara.
Argumenta que más que la discriminación en sí misma, es la arbitrariedad que ella contiene la que es repugnada por el derecho. Explica que la doctrina enseña que hoy un denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos, determinando que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, las creencias religiosas, las opiniones políticas u otro criterio prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario. Añade que la prohibición de diferenciar respecto de aspecto subjetivos de la persona constituye un límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo a la autonomía privada.
A su turno, indica a fojas 10, la autodeterminación sexual, como bien jurídico protegido, ha tenido reconocimiento expreso en la legislación moderna. Cita el Código Penal alemán a dicho respecto, pero hace presente, no obstante no encontrarse en nuestro ordenamiento jurídico este reconocimiento a la autodeterminación sexual como bien jurídico autónomo, que ello no implica que exista ausencia de reconocimiento.
Argumenta que la autonomía, entendida como libertad en el desarrollo del plan de vida, es el presupuesto de la admisibilidad de la autodeterminación sexual como consagración del derecho a la libertad previsto en el artículo 19 N°7 de la Constitución, pues la configuración de delitos sexuales tiene un correlato normativo, en los delitos contra la libertad.
De esta manera cuando se hace alusión a libertad, es referencia a libertad sexual, desprovista de consideraciones de moral social, sino dependiente de la autonomía del sujeto y de su interlocutor sexual. Añade que el constreñimiento para practicar o tolerar determinadas conductas sexuales no queridas es coacción, lo que es un atentado contra la libertad.
Agrega que, el tipo penal cuestionado no contiene un delito que atente contra la libertad; es un ilícito que, a diferencia de los otros delitos sexuales, no tiene coacción, pues no hay un constreñimiento a tolerar un ataque. Existe, por el contrario, una relación sexual.
Indica que la privacidad también debe considerar analizando el conflicto constitucional. La autodeterminación sexual puede considerarse, también, como parte integrante del derecho previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución. Especifica el requirente que el derecho a la vida privada, así como en derecho comparado se reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, comprende el derecho al desarrollo de un plan de vida autónomo sin intervención estatal. Lo que el sujeto considere como acto sexual es algo que va a depender de sí mismo y de su sola voluntad. Lo que el Estado considera, sin embargo, como conducta sexual culturalmente aceptable, es algo que queda entregado a la moral social. El problema con esta consideración de qué es sexualmente admisible y qué no, es que se está sosteniendo que la configuración personal, individual de qué es el plan de vida de un sujeto, no tienen tanto peso específico como lo tiene el interés colectivo de mantener la vigencia de la expresión social sexual.
La tipificación de las prácticas homosexuales consentidas implica una afectación al derecho a la privacidad y a la intimidad. Mantener relaciones sexuales heterosexuales en la privacidad del hogar de manera consentida es algo universalmente legítimo y mantener relaciones sexuales en público es algo, en general, reprochado por el derecho. En ese sentido el tratamiento diferenciado de la privacidad lleva a concluir que la privacidad de unos vale más que la privacidad de otros.
Así, señala, la punibilidad de la sodomía no sólo afecta la libertad sexual en términos de prohibición de participación libre de la interacción sexual, sino que afecta el derecho a la intimidad.
Agrega que, en virtud del artículo 19 N° 26 de la Constitución, un derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. Por ello, indica, la aplicación del artículo 365 del Código Penal, en el caso concreto, constituye una afectación sustancial a la dignidad, la igualdad, la privacidad y la libertad, considerando las condiciones inherentes de una sociedad democrática.
Con dicho marco argumental respecto de las garantías fundamentales, el actor analiza la historia fidedigna de la disposición cuestionada. Señala que ésta fue introducida por la modificación de la Ley N° 19.617 en materia de delitos sexuales, en que se penalizaron las relaciones sexuales libres y consentidas entre dos hombres, cuando quien es accedido carnalmente es mayor de 14 y menor de 18 años, y quien accede es mayor de edad.
Este delito, en dichos términos, no es coherente con la sistemática del Código Penal, el que está estructurado para resguardar el derecho que se tiene a la abstención de participación de la interacción sexual, pero en general no regula qué ocurre con aquel que sí tiene voluntad de participar en la interacción sexual.
En el derecho penal contemporáneo, explica, los criterios culturales, sociales o morales prevalecientes en un momento determinado no pueden ser el único fundamento para incriminar determinadas conductas, menos aun cuando no existe una víctima afectada en algún bien jurídico, en cuanto supone más bien la participación voluntaria de dos o más sujetos capaces.
Por lo expuesto refiere que la aplicación del delito de sodomía en la gestión pendiente no sólo atenta contra derechos individuales referidos a la autodeterminación sexual, sino que, también, es un delito de...
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