§ 6. Los efectos de la wadiation
| Autor | Ernst Mayer |
| Páginas | 161-187 |
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EL ANTIGUO DERECHO DE OBLIGACIONESESPAÑOL. SEGÚN SUS RASGOSFUNDAMENTALES
§ 6. LOS EFECTOS DE LA WADIATION
I. EMBARGO CONTRA EL FIADOR, NO CONTRA EL DEUDOR.- 1. Según ha
resultado de la descripción de la forma de la obligación wadiada, es en ella esencial
la interposición de una persona entre el acreedor y el deudor. A este intermediario
le designamos con el nombre de fiador arrastrando con ello el riesgo de incurrir en
una no ignorada indefinición.
La existencia junto al deudor principal de otra persona que se obliga sobre el
mismo crédi to, que es algo accidenta l e n e l d erecho moderno y tambi én en el
derecho roma no —al menos tal como le conocemos— consti tuye en el derecho
español —y en general en todo derecho germánico—, una relación jurídica necesa-
ria. El fundamento de este fenómeno sobre el cual nunca se ha pensado seriamente
podrá ser debidamente destacado al final d e este estudio; de momento debe acep-
tarse el hecho como algo inexplica do y se r des crito según se presenta en casos
concretos.
2. Es decisivo a este respecto, el hecho de que aquí aparece invertida la rela-
ción entre las tres personas que intervienen en el contra to si se la compara con lo
que ocurre en la concep ción romana y en el derecho modern o. El acreedor no
procede contra el deudor principal s ino contra el fiador y a su vea éste, es quien
actúa contra el deudor1. Resulta evidente con esto que el fiador es aquí un interme-
1Navarra III, 15, 10: revela una prenda extrajudicial del deudor c uando dice que el fiado r si viniere
pendrar a la heredat daqueyll, qui lo ytó fiado r; III, 17, 6: todo fianza es tenido a demostrar a su
creedor peynos.. . et el f iador... va al deudor, que saque los peynos; V, 8, 1: plantea la cuestión
de cómo el logrador —esto es, aquel que da un préstamo sujeto al pago de un censo— retiene
la prenda a él concedida, y habla de su aprovechamiento y de su destrucción. Con este motivo
se dice: et si el logrador rompe los peynos, que tiene del fiador del cabdal, emendará de los
peynos et demas deve perder el logro. Ya nguas I, p. 445: ex quo aliquis pignoraverit suam
fidanciam non reddantur pignora nisi per ipsam fid anciam; et, si debitor reddiderit pignora
ad fidanciam, erit libera. Fueros de Aragón I, p. 279 a/b, 1247: si is, qui misit in pignore ipsam
heredidatem, noluerit aut non potuerit solvere creditori pecuniam mutuatam termino constituto,
qui tenet ipsam hereditatem in pignus, pignoret ipsam fidantiam aut suum debitorem, si forte
non habuerit inde fidantiam; — esto es, que aquí se acepta como algo natural que el acreedor,
cuando media fianza se dirige en primer término contra esta fianza y no contra el deudor.—
P. 278 b, II, 1247: multotiens accidit, quod áliquis homo ajecípit pecuniam ab aliquo nomine,
pro quo solvenda dat ei fidantiam , ut paccet ei pecuniam termino inter eos constituto; et quia
debitor non vult persolvere pecuniam debitam termino constituto, fidantia coactus et distrietns
ab ipso creditore pignorat debitorem et vult redde re pignora creditori, scilicet causam pignoratam;
sed oreditor nullo modo vult recipere illa pignora, sed d icat contra fidantiam «non tenería mibi
dare pignus, quod pignorasti debitori»; super quod dicit forus, quod ipsa fid antia no n deb et
ei dare pignus, q uod debitori pignoravit; sed quocumque modo potuerit, debet dare operam,
ut faciat paccare c reditorem (es decir, que el ac reedor puede exigir un pago verdad ; no se
emplea la prenda para contentarle con una especie de datio insoltitum; pero aquella acción no
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ERNST MAYER
diario entre el acreedor y el deudor — lo que la jurisprudencia longobarda designa
con la palabra mediator2.
Y por eso se explica que en ciertas ocasiones se conceda al fiador frente al
acreedor una especie de prórroga, cuando en la persona del deudor surja un impe-
dimento a consecuencia del cual no pueda el fia dor exigir el pag o del crédito de un
modo inmediato 3. A tal punto que una vez, llega a establecerse que el acreedor no
podrá proceder contra el fiador mientras el deudor permanezca en el destierro4.
SEha mostrado anteriormente que la acción del fiador c ontra el deudor se
hace depender del hecho de la posesión de la marca por parte de aquel También se
ha visto que el fiador d evuelve en todo caso la marca al acre edor después del
transcurso de un año y un día, y que —según más a delante se habrá de estudiar
mejor—, queda libertado el fiador, en la fianza procesa l, por el transcurso de un
año. — Todo esto significa, sin duda, que en tales casos, es el acreedor quien proce-
de contra el deudor de un modo directo 5.
es él, sino el fiador quien puede ejercitarla contra el deudor); I, p. 281 b, I V, 1247: cum aliquis
miserit in pignus ad alium casas, campos aut aliara hereditatem cum carta, fidantias et testibus
secundum, quod est forus, postquatn terminus fuerit transactus, in quo debet recuperare suam
pecuniam c reditor, qui eam emprestavit, si forte debitor noluerit suocurrere suis fideiussoribus,
quos missit in ilio debito, unde credit or pignorat suas fidantias, ut faciant ei paccare suam
pecuniam, quam emprestavit , ips ae f idantiae debent illud demonstrare ante justicia m e t ante
bonos homines, quomodo non vult eis sucurrere ille, qui posuit eos fidantias, ut trahat eos de
illa fidanoeria, in qua eo s misit et etiam quomodo sunt pro illo pignorati; et hoc facto, ipsae
fidantiae secundum forum possunt mitter e ipsam hereditatem in manu cursoris publici ad 30
dies et postea vendere i llam; I, p. 284 a, I, 1247: fideiussor, qui a creditore pignoratus fuerit,
transacto termino, quo pecunia debuit solvi eum, qui fideiussorem illum posuit, similiter pignorabit
et creditore reddente fidantiae suum pignus ad preces et iustantiam debitoris secundum forum
fideiussor debet reddere sirniliter debitori suum pignus; ìxec potest nec debet illud aliquatenus
retinere.— Bole tín XXXVII, página 381, § 102: cuttodo om e, que tobiere heredat en peinnos
fasta termino seynnalado e si el termino pasado nol quisiere pagar su haber, el creedor puede,
si quisiere pendrar su fiado r, q uel faga pagar. E si no oviere ren (el deudor), que ve nda y
la heredat fasta termino de 300 dias; et si nol quisieren, el, quel puso por fiador o sus herede ros
e demas puede pre nder a su deudor por su haber; página 399, § 236: todo ome, que fuere fiador
a otro por clamo, que haya dalguno, que faga complir fuero e tomare peynnos de marquero e
los diere al querelloso et el después sin el fiador por si vendiere el peynno, el (en lugar de al)
marquero después non responda al fiador a la marca.— Usatici 129 (cortes de Cataluña I, página
42): si ille, qui plivium fec erit, fidem, quam convene rit, portare contempserit, li ceat illi, cui
mentitus fuerit eum distringere et odpignorare in treuga et pace per omnes dies, ita ut moderatum
faciat districtum aut competens faciat pignus... Si vero ille, qui plivium fecerit, fidem portaverit
et de suo debitum persolverit, illi, qui eum in plivium miserit, eicere noluerit, in duplo ei solvere
cogitur totum damnum, quod ei per ipsum plivium evenerit.— Libro de los fueros 133: parte
de que el deud or y su mujer presentan a otro com o fiador o (e) deudor. EL acreedor embarga
entonces al último; pero éste tiene recurso contra aquéllos y, en efecto, en el pasaje de los recursos
contra las mujeres, se describe el que se dirige contra los muebles y el cuerpo d e la mujer.
2Mi Einkleid ung p. 22.
3Si el deudor está enfermo puede el fiador demandar al acreedo r un aplazamiento: Navarra III,
15, 23. Lo mismo cuando el deudor está ausente; Teruel 167, 168; Navarra III, 17, 1; Yanguas
I, p. 447; III, p. 313; incidentemente puede indic arse q ue en esto s pas ajes, como también en
ciertas ocasiones, se designa al deudor en relación con el fiador, como auctor de éste —autor
de su responsabilidad.
4Navarra III, 17, 15: si yfanzon o villano itare el rey de tierra, deven aver plazo lures fiadores
ata que la amor de l re y ayan et tornen a tierra .
5Sobre la aprehensión de la marca véase: § 5, N. 14.—Sobre restitución del símbolo por el fiador
al acreedor y actuación de éste después del término de un año: § 5, N. 9. — Sobre las separación
del fiador procesal duran te u n añ o, véase la N. 110.
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