Decisión nº RR12-09 Y RR15-09, de Consejo de Transparencia de 23 de Diciembre de 2009
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
DECISIÓN DE LAS REPOSICIONES PRESENTADAS EN LOS RECLAMOS R12-09 y R15-09
En la sesión ordinaria extendida del Consejo Directivo N° 113 Y N° 114, celebrada el miércoles 23 de diciembre de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los recursos de reposición administrativos deducidos el 16 de septiembre y el 7 de octubre de 2009 respecto de las decisiones recaídas en los reclamos Rol R12-09 y Rol R15-09, respectivamente, por Daniel Fernández Koprich, Director Ejecutivo de Televisión Nacional de Chile (en adelante, TVN), según lo dispuesto en el arto 59 de la Ley N° 19.880, del 2003.
VISTOS:
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° Y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos 'e la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 Y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 Y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
a) RECLAMOS: El reclamo por infracción a los deberes de transparencia activa Rol R12-09 se originó en una consulta ante la Contraloría General de la República realizada por Michael Cazenave Alarcón, derivada a este Consejo por el órgano contralor mediante Resolución N° 30.392, de 11 de junio de 2009; el R15, en una presentación realizada en este Consejo por Roque Mella, Juan Cardemil y Jorge Arellano. Ambos reclamos se dirigieron en contra de la empresa pública TVN y exigieron que ésta publicase en su sitio web las remuneraciones del personal con rango ejecutivo de dicha empresa.
b) DECISIÓN: Este Consejo dispuso, mediante decisiones de 14 de agosto, acordada en la sesión ordinaria N° 76 de su Consejo Directivo, y 25 de septiembre, en la sesión ordinaria N° 88, acoger ambos reclamos por estimar que TVN infringía las normas de transparencia activa de la Ley N° 20.285, en particular la letra h) de su artículo décimo. De acuerdo a ello, requirió al Director Ejecutivo de TVN que publicara, en el plazo de 10 días, en la página web www.tvn.cl. toda remuneración percibida por los gerentes responsables de la dirección y administración superior de dicha empresa, incluso aquéllas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías, entendiendo por tales a aquellos directivos que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solos o junto con otros. Estimó también que, en el desempeño de las actividades precedentemente señaladas, no debía atenderse a la calidad, forma o modalidad labora! o contractual bajo la cual el directivo esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo. En ambas decisiones se consignó el voto concurrente del Consejero señor Raúl Urrutia Ávila, quien dejó constancia que TVN debía publicar, al menos, la remuneración percibida en el año, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías, de los nueve cargos informados en la "Estructura" de TVN que dependen o reportan directamente a su Director Ejecutivo.
c) REPOSICIONES: Que, por su parte, mediante presentaciones de 16 de septiembre y 7 de octubre de 2009, don Daniel Fernández Koprich, Director Ejecutivo de Televisión Nacional de Chile, y los abogados Enrique Barros Bourie y Francisco González Hoch, en su representación, interpusieron reposición administrativa contra cada una de estas decisiones en base a los siguientes fundamentos:
a. Falta de jurisdicción y competencia del Consejo para conocer de un reclamo contra TVN
i. La Ley N° 20.285 somete a TVN a la observancia de deberes de información, sin que su fiscalización incumba al Consejo para la Transparencia (en adelante CpT), como ha ocurrido en este caso. Ello, porque la Ley N° 20.285 contiene diversos cuerpos legales. Así, el artículo primero, que contiene un ordenamiento legal completo, desarrolla las exigencias del principio de transparencia de la función pública (artículo 8° de la Constitución). Este es el texto de la "Ley de transparencia de la función pública y de acceso a la información de la Administración del Estado" (que llama "Ley de Transparencia"). Los artículos segundo a undécimo modifican distintos cuerpos legales y determinan la forma de extender las exigencias de transparencia a ciertos organismos públicos sujetos a regímenes institucionales específicos (que llama "Ley de Acceso a la Información").
ii. El ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia está definido en su artículo 2°. En principio, toda la Administración del Estado está sujeta a su observancia. Sin embargo, la ley hace salvedades específicas respecto de instituciones que teóricamente forman parte de la Administración del Estado, pero gozan de estatutos jurídicos singulares, tales como la Contraloría General de la República y el Banco Central o las empresas públicas, ninguno de los cuales está sujeto a la tuición del Consejo.
iii. A las empresas públicas se refiere en forma concreta el inciso tercero del artículo 2° de la Ley de Transparencia. Esta norma es simple: la Ley de Transparencia sólo se aplica a las empresas públicas si y solo si existe una norma especial y explícita que la haga aplicable. Según dispone expresamente el artículo décimo de la Ley de Acceso a la Información, las únicas disposiciones de la Ley de Transparencia aplicables a TVN son sus artículos 3° y 4°.
iv. En consecuencia, a TVN no le son aplicables las demás normas la Ley de Transparencia, entre las que están las que crean el Consejo y le confieren sus atribuciones legales. La conclusión elemental que deriva de estas reglas claras consiste en que el Consejo, cuyas funciones están detalladas en los artículos 31 y siguientes de la Ley de Transparencia, carece de potestades de control respecto de las empresas públicas en general y de TVN en particular.
v. En otras palabras, TVN está fuera del ámbito de fiscalización del Consejo y éste, al actuar fuera de su competencia, vulnera .el principio constitucional de legalidad, según dispone el artículo 7º inciso primero de la Constitución.
vi. El artículo décimo es una disposición especial que rige a TVN por haberse extendido en forma expresa a ella. En efecto, la Ley Orgánica de TVN, Ley N° 19.132, en su artículo 35 exige que toda nueva legislación que se pretenda aplicarle señale de manera expresa que le es aplicable. El artículo décimo sólo confiere competencia a la Superintendencia de Valores y Seguros ("SVS") para supervisar el cumplimiento de los deberes de información establecidos en la ley N° 18.046, relativos a las sociedades anónimas abiertas, pero no confiere competencia alguna al CpT para hacerlo.
vii. La falta de jurisdicción e incompetencia del CpT respecto de TVN no sólo se deduce del texto de la Ley de Acceso a la Información, sino también del Reglamento que establece la forma de dar aplicación a la Ley de Transparencia. Como es de público conocimiento, este Reglamento excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las empresas públicas creadas por ley (art. 2°).
viii. La falta de jurisdicción e incompetencia del Consejo también fluye de los Estatutos para su funcionamiento (artículo 2°). Según esos Estatutos, no es parte del objeto y competencias del CpT fiscalizar el cumplimiento de disposiciones ajenas a la Ley de Transparencia, como son, por ejemplo, las reglas contenidas en el artículo décimo de la Ley de Acceso a la Información Pública, que rigen la transparencia activa a que están obligadas las empresas públicas. En consecuencia, los Estatutos del Consejo tampoco le entregan funciones ni atribuciones para fiscalizar ni para sancionar infracciones ni para normar mediante instrucciones generales ni para formular recomendaciones ni para efectuar estadísticas o reportes sobre transparencia respecto de las empresas públicas creadas por ley.
ix. Entonces, la decisión impugnada no ha podido ser adoptada, pues traduce precisamente la pretensión del CpT de fiscalizar la observancia por TVN de los deberes de información que le impone la Ley de Acceso a la Información. Al adoptarla el CpT actuaría fuera de su competencia, en forma nula, constituyéndose además en una ilícita Comisión Especial en los términos de los arts. 7º y 19 N° 3, inc. 4°, de la CPR.
x. En efecto, por competencia se entiende, como lo señala don Enrique Silva Cimma, "el ámbito de acción de las personas públicas o servicios públicos... Ella determina los límites dentro de los cuales han de moverse y desarrollar su acción aquellos órganos" (Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio público. Santiago, Jurídica de Chile, 1995, pp. 87 y ss.).
xi. La competencia del CpT consiste en fiscalizar el cumplimiento de la Ley de Transparencia por los órganos sujetos a su control. Como en este caso el CpT dice haber zanjado un reclamo contra TVN respecto de la observancia de normas de la Ley de Acceso a la Información cuya fiscalización no le incumbe, ha...
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