Decisión nº C1362-11, de Consejo de Transparencia de 22 de Junio de 2012
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2012 |
| Tipo | Documentos Oficiales |
| Materia | Funciones y Actividades Propias del órgano |
| Tema | Servicios Básicos |
DECISIÓN AMPARO ROL C1362-11
Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS)
Requirente: Rodrigo Weisner Lazo, en representación de Isabel Allende Bussi y otros
Ingreso Consejo: 26.10.2011
En sesión ordinaria Nº 349 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1362-11.
Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 70/1988, del
Ministerio de Obras Públicas, o Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 382/1988, del Ministerio de Obras Públicas, que establece la Ley General de Servicios Sanitarios; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en representación de la señora Senadora Isabel Allende Bussi, y los señores Senadores Jaime Quintana, Fulvio Rossi, Antonio Horvath Kiss, Ricardo Lagos Weber y José Antonio Gómez Urrutia; de doña Sara Larraín Ruiz-Tagle, don Jack Stern Nahmias; de la Agrupación Gremial de Guías y Prestadores de Servicios Turísticos Cajón del Maipo; del Instituto Río Colorado; de la Sociedad de Turismo Cascada de las Ánimas Limitada; de los Concejales Andrés del Carmen Venegas Véliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarro y Eduardo Astorga Flores, el 14 de septiembre de 2011, solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante, e indistintamente “SISS”), entre otras cosas, que le otorgara una copia del convenio suscrito el 6 de junio de 2011 entre Aguas Andinas S.A. (en adelante, e indistintamente, “Aguas Andinas”) y AES Gener S.A. (en adelante, también e indistintamente, “Gener”) relativo, fundamentalmente, a la utilización de los recursos hídricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado en el Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo (PHAM), por medio del cual la primera empresa mencionada se obligó a entregar a Gener, para su uso no consuntivo en generación eléctrica, un caudal de 2,5 metros cúbicos por segundo de las aguas efluentes de dichas lagunas, y, por su parte, Gener se obligó a efectuar pagos mensuales a Aguas Andinas por potencia y energía, pactando, además, que la vigencia de dicho convenio sería de 40 años a partir de la fecha de su celebración.
2) TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN: La SISS, por medio del Ordinario N° 3.754, de 15 de septiembre de 2011, comunicó la solicitud de información a la empresa Aguas Andinas S.A., la que, el 21 de septiembre de 2011, se opuso a la entrega de la información requerida invocando las siguientes argumentos:
a) Don Rodrigo Weisner Lazo no ha acompañado ningún documento que acredite sus facultades para representar a las personas en nombre de las cuales dice comparecer.
b) El convenio solicitado es «… un contrato celebrado en el marco de las prerrogativas y facultades consagrados en derecho privado, en el cual entre dos personas jurídicas se acordaron una serie de obligaciones mediante un acuerdo de voluntades, en el marco de la respectiva autonomía privada de las partes pare obligarse recíprocamente. En consideración de lo anterior, nada hace que el contrato o convenio celebrado tenga el carácter de público, a menos que las partes contratantes o la autoridad respectiva así lo determine», agrega que el alcance del mencionado convenio sólo «… interesa a las partes que lo celebraron, sin perjuicio de haber sido informada –y como corresponde– la autoridad que regula y fiscaliza dentro del marco legal a nuestra empresa, mediante el envío de dicho convenio».
c) Asimismo, la empresa carece de facultades para disponer unilateralmente la exhibición o entrega de un contrato privado que contiene cláusulas de confidencialidad. Para ello requiere la autorización de Gener o de la autoridad correspondiente.
d) Por último, afirma que el convenio fue puesto en conocimiento de la SISS en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, conforme al cual «…el Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le presten servicios, deberán guardar reserva de los antecedentes que conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su fiscalización, especialmente aquéllos que revistan el carácter de reservado, mientras mantengan tal calidad y deberán abstenerse de utilizarlos en beneficio propio o de terceros», razón por la cual dicho órgano se encuentra obligado a mantener la reserva de este, puesto que se trata de negocios de personas sujetas a su fiscalización, de tal suerte que debió haber rechazado su entrega o exhibición sin necesidad de haber solicitado la autorización de Aguas Andinas S.A.
3) RESPUESTA: La SISS, por medio del Ordinario N° 4.061, de 5 de octubre de 2011, dio respuesta al requirente, informándole lo siguiente:
a) Pese a que la información solicitada se encuentra en la hipótesis del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, se estimó pertinente proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando a Aguas Andinas el requerimiento de información y el derecho que le asiste para oponerse a su entrega. Dicha empresa, mediante presentación de 21 de septiembre de 2012, se opuso a la entrega del contrato requerido, y, atendido que las partes que suscribieron el convenio requerido podían ver dañados sus derechos patrimoniales, se decidió mantener la reserva de dicho documento. Agrega que recibió el convenio en el marco del artículo 3° B de la Ley N° 18.902.
b) Informa que los derechos de agua sobre la Laguna Negra y la Laguna Lo Encañada constituyen bienes afectos a la concesión y que la empresa sanitaria no ha propuesto a la SISS el precio a rebajar de la tarifa de producción de agua potable, producto del acuerdo en comento.
c) Indica que de acuerdo a la normativa vigente, los descuentos en el cálculo tarifario por servicios no regulados que pueda efectuar un concesionario, se deben considerar en el estudio tarifario pertinente y de la forma prevista en la Ley, precisando que en el próximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondiente al periodo 2015-2020, deberá considerar el tema de los descuentos.
4) AMPARO: Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representación que inviste, el 26 de octubre de 2011, dedujo amparo al derecho de acceso a la información de sus mandatarios en contra de la SISS, fundado en la denegación de acceso al convenio requerido debido a la oposición de un tercero. Al respecto, señala lo siguiente:
a) Aguas Andinas, concesionaria de servicio público sanitario, se propone realizar un negocio para el cual no está autorizada por Ley, ya que el convenio solicitado, aparentemente, implica la entrega de un bien respecto del cual la empresa sanitaria realizará un negocio que se encuentra fuera de su objeto único, establecido en el artículo 8°, inciso segundo, del DFL N° 382/88, y sobre un bien respecto del cual recibe una renta garantizada en la respectiva tarifa que es pagada por todos sus clientes.
b) Aguas Andinas siempre se opuso a la construcción de la Central Alto Maipo. Sin embargo, cuando entró al negocio con esta última empresa se desistió de tal oposición (según presentación de 5 de julio de 2011, realizada por dicha empresa ante la DGA).
c) El convenio solicitado fue entregado por Aguas Andinas a la SISS y, dado que se encuentra en poder de un órgano de la administración, es información pública. Ninguna norma de la legislación sanitaria ni de la Ley de Transparencia otorga reserva a un contrato; sin embargo Aguas Andinas se niega a que la SISS entregue el solicitado alegando que fue suscrito entre dos personas jurídicas privadas.
d) La circunstancia de que se esté solicitando un contrato celebrado entre privados es particularmente diversa a cualquier otro caso, toda vez que Aguas Andinas «...es una empresa que presta un servicio público -en concesión-, y por tanto la fe pública y el deber de transparencia le son extensivos en aquellos ámbitos que afecten directamente a los usuarios. Esto se encuentra avalado por la misma legislación sanitaria, que le exige a la empresa monopólica la entrega de cualquier información que le solicite la SISS (Art. 11 letra a) de la Ley 18.902)». Agrega que «...en ningún caso la legislación sectorial le entrega una protección adicional a la información de la empresa sanitaria, que la exima de entregar la información, o que le impida a la SISS hacerla pública. De aquí se sigue necesariamente que la ley del sector no prevé excusa alguna para no transparentar la información del servicio público».
e) Los argumentos expuestos por Aguas Andinas para oponerse a la entrega de la información son meramente formales y vagos, simplistas, y por tanto...
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