5. El control de incorporación y transparencia de las condiciones generales de la contratación: un necesario replanteamiento
| Autor | Sergio Cámara Lapuente |
| Páginas | 235-279 |
5
el Control de inCorporaCión y t ransparenCia de las CondiC iones
generales de la ContrataCi ón: un neCesario replanteami ento*1
* Publicado originalmente como “El control de incorporación y transparencia de las
condiciones generales de la contratación: un necesario replanteamiento”, en número
monográco sobre “Ejecución civil: especial referencia a la ejecución hipotecaria” de Cuadernos
Digitales de Formación (CGPJ- Consejo General del Poder Judicial)” 33, 2016, pp. 1-50.
Conferencia pronunciada en la sede del CGPJ, Madrid, 9.9.2016.
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Contratos y proteCCión jurídiCa del Con sumidor
1. introduCCión
mediante la Ley 7/19982 ha sido clásico en nuestro ordenamiento y en el del
resto de Estados Miembros de la Unión Europea distinguir entre un control
de incorporación o inclusión y un control de contenido, sustantivo o de fondo3.
Tras diversos avatares legislativos e inacciones del legislador, que no han
contribuido a aumentar la seguridad jurídica, en la actualidad el control
de contenido, sólo para contratos celebrados entre un empresario y un
consumidor, se residencia en los artículos 80.1.c) y 82 a 91 TR-LGDCU, en
tanto que el control de incorporación de las cláusulas no negociadas –sean
éstas condiciones generales de la contratación o formen parte de contratos de
adhesión singulares o ad hoc– cuenta con dos sedes normativas: por una parte,
los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de los contratos
[LCGC] –incluidas tanto en contratos entre profesionales como en contratos
de consumo, “cualquier adherente” ex art. 2.3– y, por otra parte, el art. 80.1.a-
b (más el art. 63) TR-LCGC sólo para contratos de consumo.
Si se contrastan atentamente los “requisitos de incorporación” (art. 5
LCGC) y los “requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente
(arts. 80.1 y 63 TR-LGDCU) de las normas citadas4, puede concluirse que en el
1 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores.
2 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
3 Por todos, ya desde los primeros comentaristas tras la Ley 7/1998, que entendían que los
requisitos de comprensibilidad y claridad del art. 4.2 de la Directiva entrarían en el control
de inclusión del art. 5 de la Directiva y los correspondientes preceptos españoles, vid.
bercovitz rod ríguez-cano, rodrigo, “Comentarios a la Disposición adicional primera”,
en id. (Coord.), Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, Aranzadi,
Cizur Menor, 1999, p. 764; gonzález pacanowSka, Isabel, “Comentario al artículo 7”,
en Bercovitz, Comentarios a la Ley…, cit., pp. 250-251; pagador lópez, javier, La Directiva
comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 42, 53-54 y
2014-207. En el mismo sentido, se desarrolla la idea en cámara lapuente, Sergio, El control
de las “cláusulas abusivas” sobre elementos esenciales del contrato: ¿Incorrecta transposición,
opción legal legítima o mentís jurisprudencial?, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2006, pp. 33-34 (n. 29), 123-126 y 157 (n. 172).
4 Art. 5 LCGC: “1. “(…) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generas
incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación (…)
cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su
existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. […] 3. “Cuando el contrato
no deba formalizarse por escrito (…) bastará con que el predisponente (…) garantice al
adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento
de la celebración”. […] 5. “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Art. 80.1 TR.LGCU (reajustado
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