Sentencia nº Rol 1766 de Tribunal Constitucional, 20 de Enero de 2011

Santiago, veinte de enero de dos mil once.

VISTOS:

Con fecha 8 de julio de 2010, J. de las M.M.F. solicita la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Inciso 5 del artículo 38 de la Ley N° 18.933 en la parte que alude al factor etáreo, en su texto vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.015, del artículo 2° de la Ley N° 20.015 y del artículo 22 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, en el marco del proceso de protección Rol Nº 2339-2010, en contra de Isapre Banmédica S.A., seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

En la gestión invocada la parte requirente impugna el alza unilateral del precio de su plan de salud,de 5,73 a 9,55 unidades de fomento mensuales, que la ISAPRE informó se debía al aumento de su edad, a causa de un cambio en el factor de riesgo, de 3 a 5, ya que la afiliada tiene 69 años de edad.

En el libelo de fojas 1, según las argumentaciones ya conocidas en casos anteriores por este Tribunal, se invocan como infringida la Carta Fundamental en los numerales 2°,9°,18° y 24° de su artículo 19.

Con fecha 21 de julio de 2010, el requerimiento deducido fue acogido a tramitación el requerimiento por la Primera Sala de esta M., que suspendió el procedimiento en la gestión invocada, confirió traslado de admisibilidad y ordenó a la ISAPRE requeridas acompañar el contrato respectivo.

La ISAPRE BANMÉDICA S.A. evacuó el traslado solicitando la declaración de inadmisibilidad, al recaer el requerimiento en una norma que no tiene rango de ley al no estar vigente y además por carecer de fundamento plausible y acompañó el contrato de salud, de fecha 31 de julio de 2000.

Declarada la admisibilidad del requerimiento, se confirió traslado acerca del fondo del conflicto de constitucionalidad planteado, el cual fue evacuado solicitándose el rechazo de los requerimiento, argumentándose de la manera ya conocida por este Tribunal en causas anteriores.

Concluida la tramitación del proceso, se ordenó traer los autos en relación y con fecha 21 de diciembre de 2010 se realizó la vista de la causa.

CONSIDERANDO:

1. LA IMPUGNACIÓN.

   Que la requirente, de 69 años, sostiene que la Isapre Banmédica, con quien tiene un contrato de salud previsional desde el año 2000, le ha comunicado que el factor de riesgo de su plan de salud cambió de 3.00 a 5.00, al pasar de un tramo a otro la tabla de factores, aumentando consecuencialmente de manera considerable el precio que debe pagar mensualmente a dicha Institución de Salud. Contra esa decisión, en lo que constituye la gestión pendiente de estos autos, la requirente, con fecha 2 de junio de 2010, interpuso recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 2339-2010) con el objeto de impugnar dicho reajuste;

   Que, en el marco de dicha gestión, la requirente ha impugnado de constitucionalidad inciso quinto del el artículo 38 de la Ley N° 18.933, en lo que se refiere a la tabla de factores; el artículo 2° de la Ley N° 20.015; y el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861. A su juicio, dichas normas poseen una serie de vicios de constitucionalidad.

   En primer lugar, sostiene, ellas discriminan arbitrariamente (artículo 19 Nº 2º de la Constitución). La ley en cuestión –de acuerdo a la requirente- permite que aumente el precio a medida que aumenta el riesgo del afiliado, considerando como factores exclusivamente la edad y el sexo de los beneficiarios. Estos factores son arbitrarios, pues se basan en hechos que son involuntarios. En cambio, la ley prescinde de factores voluntarios de riesgo que podrían imputarse legítimamente a las personas, cual es el caso de una serie de hábitos tales como, por ejemplo, fumar. Además, afirma que la vejez por sí sola no necesariamente implica un aumento del riesgo de enfermar. Por otro lado, señala que es injusto que una persona pague más cuando envejece, considerando que durante toda su vida ha cotizado regularmente.

   En segundo lugar, la requirente sostiene que las normas impugnadas afectan la libertad de elegir el sistema de salud al que voluntariamente ha decidido afiliarse, infringiendo de esa manera el artículo 19 Nº 9º de la Constitución. Afirma que mediante el reiterado aumento del precio del plan, en los hechos se lo obliga indirectamente a salir del sistema privado de salud.

   En tercer lugar, la requirente afirma que el precepto impugnado infringe el derecho a la seguridad social (artículo 19 Nº 18), toda vez que autoriza a las Isapres a desconocer el goce de prestaciones, en íntima conexión con la dignidad de la persona.

   En cuarto lugar, la requirente hace ver que tanto el derecho a permanecer en el sistema privado de salud como el derecho a gozar de los beneficios concretos del plan original se han incorporado a su patrimonio. Como consecuencia, el aumento del precio del plan vulneraría su derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24º). Adicionalmente, señala que las normas impugnadas permiten que se mantengan las mismas prestaciones por un monto de dinero considerablemente mayor, afectando de esa manera su patrimonio.

   Como conclusión, sostiene que las normas impugnadas le imponen, como “condición” o “requisito” para mantenerse en el sistema privado de salud, un aumento de la cotización que vulnera la esencia de los derechos anteriormente señalados y, consecuentemente, el artículo 19 Nº 26º de la Constitución;

2. CONSIDERACIONES PREVIAS.

   1. ASUNTOS SOBRE LOS CUALES EL TRIBUNAL NO EMITIRÁ PRONUNCIAMIENTO.

      Que, dado el carácter concreto de la inaplicabilidad, este Tribunal debe examinar las circunstancias del caso para adoptar su decisión;

      Que, como ya se indicó, consta en autos que el contrato de salud que vincula a la requirente con la Isapre Banmédica, fue suscrito en el año 2000;

      Que la doctrina actual de este Tribunal exige tener en consideración el artículo 2º de la Ley Nº 20.015 al momento de determinar los asuntos sobre los que emitirá pronunciamiento (STC roles 1544/2010, 1644/2010, 1572/2010, 1598/2010 y 1629/2010). Antes de esta doctrina, se consideraba un asunto de mera legalidad el impacto de este precepto (STC roles 976/2008 y 1348/2010).

      En efecto, de acuerdo a esta nueva doctrina, hay que distinguir la fecha del contrato para que sea admisible que el Tribunal conozca de un requerimiento de esta naturaleza. Dicho pronunciamiento lo debe hacer para el solo efecto de definir sobre qué normas ejercerá sus atribuciones.

      Si el contrato se celebró antes de julio del año 2005 –fecha en que entró en vigencia la Ley N° 20.015-, éste se rige no por el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 ó 199 del D.F.L. N° 1, de Salud, del año 2005, sino por las reglas fijadas en dicho contrato, de acuerdo a la normativa vigente a esa fecha, conforme lo dispone el artículo 2° de dicha ley. Es el contrato y la ley vigente en aquella ocasión, y no la legislación señalada, la aplicable al contrato de salud.

      Si, en cambio, el contrato se celebró con fecha posterior a julio del 2005, por aplicación del mismo artículo 2°, se rige plenamente por el D.F.L. N° 1, ya citado.

      De esta manera, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que si la fecha del contrato es anterior a julio del año 2005, respecto de la tabla de factores, el artículo 38 ter (actual artículo 199) no tendrá aplicación;

      Que, por otro lado, lo mismo sucede con el artículo 2º de la Ley Nº 20.015, recién mencionado, pues él simplemente establece la transitoriedad de las situaciones contractuales antes y después del año 2005. Esa norma no establece regulación sustantiva alguna sobre los contratos de salud, sino que sólo determina los efectos en el tiempo de la ley Nº 20.015, ya que precisa cómo deben adaptarse los contratos vigentes a julio de 2005 a sus disposiciones;

      Que, entonces, para los efectos de esta sentencia, este Tribunal sólo tendrá presente como norma impugnada el artículo 38 de la Ley Nº 18.933 (vigente con anterioridad a la Ley Nº 20.015), en la parte que se refiere a la operación de la tabla de factores. Se excluirá, por tanto, de su pronunciamiento el artículo 2° de la Ley N°20.015, ya que establece reglas de adaptabilidad de los contratos vigentes antes de su entrada en vigencia a su normativa, al igual que el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861;

      Que la parte impugnada del artículo 38 de la Ley Nº 18.933 corresponde al inciso quinto, que indica:

      No obstante la libertad de las Isapres para adecuar el precio y su obligación de no discriminar en los términos señalados en el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento de la renovación deberá mantener la relación de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base de cálculo la edad del beneficiario a esa época, con la lista de precios vigentes en la Institución para el plan en que actualmente se encuentre.

      .

      Este inciso fue incorporado por la Ley N° 19.381, publicada en el Diario Oficial en mayo de 1995;

   2. EL TRIBUNAL ES COMPETENTE PARA CONOCER DE UNA INAPLICABILIDAD CONTRA UN PRECEPTO DEROGADO.

      Que la norma recién señalada fue reemplazada el año 2005, por el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 –hoy artículo 199 del D.F.L. N° 1, de Salud, del año 2005-, introducido por la Ley N° 20.015.

      Por tanto, la norma se encuentra actualmente derogada.

      La Isapre recurrida sostiene que esta derogación impide que el Tribunal se avoque a conocer de este requerimiento;

      Que, al respecto, cabe señalar que hasta antes de las recientes sentencias Rol 1452 (05.08.2010), R.N.°s 1399-09-INA y 1469-09-INA, acumulados (04.11.2010), Rol 1572 (30.11.2010), Rol 1598 (14.12.2010) y Rol 1629 (14.12.2010), la mayoría del Tribunal, efectivamente, consideraba que una norma derogada no era precepto legal en los términos que exige el artículo 93 N° 6º de la Constitución (STC roles 978/2008; 1186/2008; 1230/2009; 1231/2009; 1232/2009); por lo mismo, no cabía a su respecto la inaplicabilidad, pues implicaba dar una eficacia ultraactiva...