§ 15. El efecto de exclusión
| Autor | Karl Heinz Schwab |
| Páginas | 183-204 |
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EL OBJETO LITIGIOSO EN EL PR OCESO CIVIL
§ 15. EL EFECTO DE EXCLUSIÓN
1. 1. Volviendo a una cuestión ya planteada 1: ¿Puede una demanda
nueva, que contenga la misma petición, ser apoyada en hechos no expuestos
al tribunal en el primer proceso, pero ya existentes en la época de la última
vista oral sobre los hechos?
Ocupándose de esta cuestión, se llega a la interesante comprobación de
que prevalece el criterio negativo. Todos los autores modernos, como LENT,
ROSENBERG, NIKISC H, SCHÖNKE y los Comentarios de STEIN-JON AS-SCHÖNKE y
BAUMBACH-LAUTERBACH conocen y sostienen la exclusión de esos hechos, opi-
nión que probablemente predominó también en la teoría antigua 2.
La constatación de la existencia o inexistencia de una pretensión se refie-
re, por consiguiente, al momento del cierre de la última vista oral sobre los
hechos. L os hechos anteriores a ese momento son precluidos; los ocurridos
posteriormente pueden servir de base a una demanda con la misma petición.
También se oyen, por cierto, voces contrarias3.
Las razones que se dan para fundar la exclusión y el alcance que se
asigna a ésta, difieren cie rtamente en alto grado de un autor a otro.
2.a) Según la opinión que es probablemente la preponderante, la exclu-
sión es una consecuencia de la cosa juzgada. BÖTTICHER, por ejemplo, ha soste-
nido últimamente, al referirse al objeto litigioso en el proceso matrimonial, que
cuanto más amplio sea el objeto litigioso, tanto mayor se rá el á mbito de lo
resuelto implícitamente4.
Pero también el Comentario de STEIN-JONAS-SCHÖNKE, NIKISCH, SCHÖNKE y
LENT califican la exclusión de los hechos no alegados como un efecto de la
cosa juzgada, y al menos un pasaje de la teoría de ROSENBERG sobre la acción
de declaración de un derecho o de una relación jurídica permitirí a llegar a la
misma conclusión. En otro pasaje, en cambio, este autor la llama preclusión
1Ver supra, pág. 206.
2HELLWIG,System des Deutschen Zivilproz essrechts, tomo I, § 234 II; del mismo autor, Anspruch
und Klagrecht, págs. 137, 172, 173; FORSTER-KANN, 3aed., n ota 5 b al § 322; OE RTMANN, Arch-
CivPr. 109, 270; K OTTNER,Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, págs. 5, 228;
RICHARD SCHMIDT,Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts, 2aed., pág. 756.
3Así opinan SHERLIN, «ZZP» 82, 312; RÜMELIN, Arch-CivPr. 88, 107; STÖLZEL, «ZZP» 23, 348.
4Zur Lehre vom Streitgegenstand im Eheprozess, «Festgabe für Leo Rosenberg», pág. 95.
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KARL HEINZ SCHWAB
ajena a la cosa juzgada5. En lo que respecta a las acciones de divorcio y de
anulación de matrimonio, su tesis es terminante. Las causales de divorcio y de
anulación no alegadas en la demanda correspondiente serían excluidas por
efecto de la cosa juzgada, pero las causales de anulación y de divorcio expues-
tas después de resueltas con autoridad de cosa juzgada la acción de divorcio,
y respectivamente la de anulación, lo serían por el efecto de preclusión, ajeno,
a la cosa juzgada6.
Para fundamentar el efecto preclusivo de la cosa juzgada, se suelen citar
los §;§ 767 II y 323 II de la ZPO. BÖTTICHER funda la exclusión directamente en
el § 322, pues en su opinión se resuelve también sobre los hechos no alegados,
en la medida del alcance de la cosa juzgada.
b) Para ROSENBERG, en cambio, la exclusión de hechos antiguos es funda-
mentalmente un efecto de preclusión, ajeno a la cosa juzgada7; prescindiendo
de su no muy terminante opinión en materia de acciones de declaración y la
ya citada tesis sobre el efecto de la cosa juzgada en las acciones de divorcio y
anulación de matrimonio.
A esta opinión se ha adherido también, en su 20a edición, el Comentario
de BAUMBACH-LAUTERBACH8.
Según la teoría de ROSENBERG, la preclusión es un efecto accesorio de la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada9 pero no un efecto inmediato
de la cosa juzgada. C omo se desprende de sus explicaciones en «SJZ» 1950,
316, limita el efecto de la cosa juzgada de la resolución al material procesal
que el tribunal conoce como funda mento para su decisión.
3. Las opiniones discrepan grandemente respecto del alcance de la exclu-
sión de los hechos no alegados. Para esta cuestión tienen importancia las
distintas opiniones sobre el alcance del objeto litigioso. Según él § 322 de la
ZPO, se resuelve ahora sobre la pretensión procesal sometida a la resolución
del tribunal. Si la alegación de hechos viejos, aunque no expuestos, encierra
una nueva pretensión procesal, esos hechos no podrán natura lmente estar
precluidos.
Según la teoría de STEIN-JONAS-SCHÖNKE, la cosa juzgada no excluye un
nuevo estado de cosas, porque la alegación de éste, aunque la solicitud siga
siendo la misma, encierra, según la doctrina del Comentario, una nueva pre-
tensión procesal. La exclusión de hechos no expuestos se limita, en conse-
cuente aplicación de la teoría, a aquellos hechos que no contienen ningún
nuevo estado de cosas o suceso nuevo.
5Tratado, § 1 50 III 2. La 6a edición ya no contiene ese pasaje.
6Cfr. supra, pág. 56.
7Tratado, § 1 50 III 2, además «SJZ» 1950, 314 y sigtes. En la 6 a edición el autor ha modifi-
cado lo dicho sobre la preclusión.
8Cfr. supra, pág. 91.
9Tratado, § 1 48 II 3.
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