§ 11. La litispendencia
| Autor | Karl Heinz Schwab |
| Páginas | 148-162 |
148
KARL HEINZ SCHWAB
§ 11. LA LITISPENDENCIA
I. Igual que para la modificación de la demanda, la cuestión de la identi-
dad del objeto litigioso tiene un papel decisivo en la excepción de litispendencia.
Si durante la litispendencia una de las partes plantea nuevamente la «cues-
tión litigiosa» (Streitsache), como dice el § 263 I de la ZPO, ante otro tribunal, el
adversario podrá oponerle esa excepción. Hay actualmente consenso unáni-
me de que p or «cuestión litigiosa» debe entenderse el objeto litigioso, la pre-
tensión procesal1. NIKISCH, antes contrario a esta opinión, Ira cambiado en el
ínterin de parecer2. Una misma pretensión procesal no puede hacerse valer en
un nuevo proceso, si ya es objeto de un proceso todavía pendiente.
Vimos que en la modificación de la demanda la identidad del objeto
litigioso dependía de si se había presentado la misma solicitud, peticionándose
de ese modo una misma resolución. En la excepción de litispendencia no son
aplicables otros criterios para determinar la identidad del objeto litigioso. Lo
que interesa aquí es también la identidad de la petición, que se manifiesta en
la solicitud.
Si en un proceso nuevo el actor plantea la misma solicitud que ya presenta-
rá en un proceso pendiente, a esa nueva acción se le opondrá la excepción de
litispendencia. Según la opinión hoy netamente predominante, ello significa
que el tribunal deberá rechazar esa nueva acción de oficio por improcedente3.
También en ese punto dise ntimos de la opinión hoy dominante.
Que, no obstante ello, nuestra concepción es la acertada lo demostrará el
ejemplo práctic o que ya expusiéramos antes de tratar la modificación de la
demanda.
En una sociedad comercial abierta compuesta de dos personas, uno de
los socios acciona contra el otro solicitando que el tribunal lo faculte para
hacerse cargo del negocio con todos los activos y pasivos (HGB, §§ 133 y 142),
1Cfr. por ejemplo ROSENBERG,Tratado, § 98 I; STEIN-JONAS-SCHÖNKE, nota II I al § 263; de esa
bas e par te ta mbié n BET TEH MAN N,Re chts häng igke it un d Re chts schu tzfo rm, 1 949
(«Prozessrechtliche Abhandlungen», fase. 16), cfr. págs. 15 y sigtes.
2Sobre su opinión anterior cfr. Streitgegenstand, pág. 5 4 y BÖTTICHER,Der Streitgegenstand im
Eheprozess, «Festgabe für Leo Rosenberg». pág. 87; sobre la opinión actual de NIKISCH, ver
Lehrbuch, § 47 II.
3Cfr. RG 160, 338 = DR 193 9, 1464.
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