§ 1. El nacimiento
| Autor | Ernst Mayer |
| Páginas | 17-40 |
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EL ANTIGUO DERECHO DE OBLIGACIONESESPAÑOL. SEGÚN SUS RASGOSFUNDAMENTALES
§ 1. EL NACIMIENTO
I. INEXISTENCIA DE CONTRATOS CONSENSUALES.—1. Las fuentes má s antiguas del dere-
cho españ ol conocen dos maneras de fortal ecer un contrato no formal.
a) Mediante la entrega de un arra (señal).
El vendedor que recibe una señal sólo puede desistir del contrato mediante el
pago del duplo de la canti dad reci bida como señal; el comprador, por su parte,
quedará libre, únicamente, abandonando el arra entregada2.
El fuero de Teruel-Cuenca y sus deriva dos —es decir, una de las fuentes má s
detalladas del siglo XII— supone también el empleo de un arra, cuando establece el
mismo principio jurídico acerca de todo pago que el comprador haga al vendedor:
o sea que aquél puede desistir de la compra-venta mediante renuncia de lo pagado
y éste mediante restitución del duplo de lo percibido3.
Por último, incluso en aquellos fueros que por la influencia romana hacen
dimanar una acción del puro contrato consensual, se ha conservado sin embargo el
2Navarra III, 12, 8: Si algun omne quiere de otro omne comprar heredat o bestia o ottras cosas et fecho
el avenimiento del precio a volundat de las partidas, si sobre esto se diere palmata el uno al otro por
ser ferme l’asentamiento, si per aventuna el vendedor o el comprador se tornasen de la convenienza,
segun el fuero deve dar aqueyll, qui se repentrá al otro 5 sueldos por la palmada et, si prisso seynal,
deve doblar la seynal.—Lo mismo se ve en otra forma del Fuero de Sobrarbe, es decir, en los fueros
de Aragón I, pág. 215 a/b. — Soria, § 367: si alguno vendiere heredat o otra cosa alguna a otro omne
qualquiere e tomare sennal por la vendida, non la pueda desfacer la vendida, salvo sil doblare la
sennal al comprador; otrosi el comprador non se pueda repentir de la compra, salvo si dexare
perder la sennal; et si sennal non fuere dada nin recebida de la una parte a lo otra, non tenga nin
vala la compra; mas si alguna penna hi fuere puesta, a que se obligaren amas las partes e n la
compra e en la vendida por que sea e l pleito guardado entre ellos, que vala; et si penna non fuere
puesta, puédanse repentir amas las partes o qualqniere de ellas. — Usagre 139 (en la manera de
Cáceres): et per todo mercado, qui señal toviere et se arripintiere, duplela al quereloso; et qui la
diere et se arrepintiere, perdala;— anteriormente se aplica esta regla al contrato de arrendamiento
de servicios; véase lo mismo en M. Port leg. I, páginas 760, 805 y 874 (XIX).— Libro de los fueros,
cap. 64 (página 35) y Fuero Viejo IV, 1, 6: todo ome, que compra de otro bestia o ropa o otra cosa
mueble q ualquiere e da señal por ella e después no n quier comprir la paga e quier desfacer la
compra, deve perder la señal que a dada e deve ser quito. E otrosí, si el, que tomó la señal, non
quisier dar la cosa, que ovo tomada, d eve dobrar la señal e non es mas tenudo. Mas después, que
la vendida fuer fecha, quier de m ueble, quier de rais, e fuer apoderado de ella el comprador, non
se puede después desfacer e vale al que la compró, e e l vendedor non lo puede desfacer.— Una
aplicación particular de esta norma se ve en Teruel 520 (Cuenc a 42, 6): omnis sutor, qui ad diem
statutum opus factum non dederit, reddat erram duplatam. Emptor quippe, qui ad horam statutam
precium non pac caverit, perdat erram et sutor vendat opus, cuicumque sibi placuerit.
3Cuenca VII, 17 (= Zorita 149): de venditore vol emptore, qui post pactum penituerit: Similitar si quis
radicem vendiderit et postea penituerit, pectet pecuniam quam receperit dupplatam. Et si emptor
penituerit, perdat peccuniam, quam dederit pro ipsa.
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ERNST MAYER
derecho de desistir —según alg ún pasaje quizás sólo ya para él comprador— cuan-
do se ha dado y se ha recibido una señal. Pero aquí se distingue, significativamente,
entre la pre stación como señal y la prestación como una parte del precio, permi-
tiéndose el desi stimiento sólo en el primer caso 4.
b) El apretón de manos —la palmata— es el otro medio de fortalecer una prome-
sa. Mas el quebrantamiento de una promesa así fortalecida, no motiva una ejecución
judicial contra la persona del infractor, una servidumbre por deuda —como con res-
pecto a otros territorios germánicos se ha sostenido en ocasiones5— sino solamente la
imposición de una multa de unos cinco solidi6.
En el derecho más tardío de Aragón, se establece acerca de esto, que median te
el pago de una multa de cinco sueldos, se puede desistir del cumplimiento de una
obligación que no h aya sido redactada por escrito o concluida con la entrega de
arras7. Esta última excepción no hay que interpretarla en el sentido de que se exclu-
4La obligatoriedad del puro contrato consensual se muestra en la Part. V, 5, 6, según la cual un contrato
que en intención de las partes ha de ser concluido por escrito, produce ya electos obligatorios por la mera
comprobación material de su existencia: et sin carta se podrie facer la vendida, quando el comprador
et el vendedor se avienen su el precio, et consienten amos en ello, asi que el comprador se paga de la
cosa et elvendedor del prescio non faciendo mención de carta; ca entonce decimos, que serie acabada
la vendida, que asi fe ciesen, maguer non diese señal ninguna el comprado r al vendedor, porque
serien amos tenudos de complir el pleyto, que hubiesen puesto. — Sobre esta base hay que entender
la Part. V, 5, 7: señal dan los homes unos a otros en las compras et acaesce, que se repiente después
alguno: et por ende decimos, que si el comprador se repiente despues, que da la señal, que la debe
perder; mas si el vendedor se repentiese, debe tornar la señal doblada al comprador et non valdra
después la vendida, Pero si quando el comprador dio la señal, dixo asi, que la daba por señal et por parte
del prescio o par pagamiento, entonces non se puede repentir ninguno dellos nin desfacer la vendida,
que non vala.— Es decir, que aquí, cuando se da una señal —no como parte del precio— las dos partes
pueden desistir del contrato convenido. En el Fuero Real III, 10, 2, por el contrario, sólo puede desistir
el comprador: si el home alguna cosa vendiere e tomare señal por la vendida, no pueda desfacer la
vendida; e si el comprador no quisiere pagar el prescio pierda la señal, que dio, e no vala la vendida;
e si el comprador no diere señal por la vendida e diere alguna partida del prescio, no se pueda desfacer
la vendida, fuera por avenencia de amas las partes. Las Observantiae regni Aragonum (sobre las bases
de este texto jurídico de 1428 originarias del siglo XIII, véanse las noticias publicadas en Z. Sav. St.
Rechtsgesch. G. A. XL pág. 245 y sig.), IV, de emptione § 5 (Fueros de Arag. II, página 28): si aliquis
emerit aliquid et dederit aliquid pro senyal et paga, non potest vendi duplando ei senyal, sed si pro
senyal tantum potest vendi duplando el senyal; — mantienen todavía el derecho de desistir también
para el vendedor. Con respecto al contrato de transporte de personas, se establece en el Consolat del Mar,
c. 71, la obligatoriedad de los no formales; pero si el transportista recibe una señal, puede volverse atrás;
e si ell n’a pres senyal, ell los den attendre ço, que ‘ls haurá promes. — Larebora del derecho portugués
—que se encuentra desde el sigloXII— o su equivalente laofretio al vendedor, se debe considerar también,
seguramente, como una donación tal, que hace irrevocable para el vendedor el acto de la venta. (Gama-
Barros: Historia da administraçao publica, em Portugal III, pág. 436 y siguientes).
5Así se ve en Puntschart: Schuldvertrag und Treugelöbnis, pág. 491 y síg. — Egger: Vermögenshaftung
und Hypothek nach französischem Recht, pág. 68.
6Navarra III, 12, 8 y el derecho aragonés de 1247 (Fueros de Aragón I, pág. 215 a/b) citado anteriormente
en el § 1 de la N. I.
7Observantiae IV, de pactis § 1 (Fueros de Aragón II, página 28): in Aragonia quilibet potest resilire a
venditione, solutis 5 solidis... si conventum est super venditione et sic facta venditio sine traditione et
sine carta et sine arra et sine cursore. Si tamen, cum carta esset facta, translatum esset (?) dominium in
empiorem, et non posset (?) aliqua partium resilire. — El cursor,es el funcionario público encargado de
las subastas [Observantiae IV, de fideiussoribus § 26 (Fueros de Aragón II, pág. 30): debent piguora
poni in manu cursoris, publice ut vendantur; —ya en el Fuero de Daroca, de 1142 (Muñoz pág. 540),
se decía: volumus ut in unoquoque anno cum novo iudice eligantur tres l’ideles viri et cuin aliquis
voluerit vendere aliqnam possessioruem faciant illan currerre uni istorum trium per 3 dies jovis et qui
postea eam comparavit, nemini de ea postmodum respondere, teneatur],
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