Los Contratos preliminares y consensuales - Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo II. De las Fuentes de las Obligaciones - Libros y Revistas - VLEX 318855579

Los Contratos preliminares y consensuales

AutorRodrigo Barcia Lehmann
Cargo del AutorDoctor en Derecho Privado. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca
Páginas55-143
55
A continuación se analizarán el contrato
preparatorio y los contratos consensua-
les.
El análisis conjunto de los contratos con-
sensuales obedece a que en ellos es posible
que ambas o una de las partes se obligue
u obliguen por el consentimiento desnu-
do. Además, a lo menos en principio, estos
contratos constituyen la regla general por
la aplicación del principio de la autonomía
privada.
§ 1. El contrato preli mina r
o preparatorio
1. Generalidades. Nuestro ordena-
miento jurídico no reglamenta en forma
general los contratos preparatorios, pero
regula alguno de ellos. Estos contratos son
diferentes a las tratativas o conversaciones
preliminares, ya que lo esencial en éstas es
que aún no se forma el consentimiento, es
decir, se trata de una etapa precontractual.
En cambio, en los contratos preparatorios
el consentimiento ya está formado.
2. Concepto de contrato preliminar.
Para F. FUEYO el contrato preparatorio es
una vinculación que nace de un contrato,
cuya eficacia, en el querer de las partes, es
sólo preliminar o previa, puesto que lo que
se intenta es una relación futura y definitiva,
la cual ordinariamente se produce entre
las mismas partes.113
113 Vid. F
UEYO
L
ANERI
, Fernando, Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular, y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Para otros autores, como A. PUELMA, la
definición y estructura de estos contratos
se encuentra en la teoría de la causa. De
esta forma, desde una concepción jurídica
que se base en la causa es posible definir a
estos contratos como aquellos que tienen
como finalidad celebrar otro acto jurídi-
co o contrato, como sucede con la comi-
sión o el corretaje que llevarían a celebrar
los contratos definitivos de compraventa
y arrendamiento.114 Las arras que se dan
como parte del precio en los contratos rea-
les o solemnes y se celebran por escrito,
constituyen un contrato preparatorio por
aplicación del artículo 1805 del C.C.115 A
su vez, para algunos autores el mandato y
la sociedad son contratos preliminares.116
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 19.
114 Vid. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
p. 12. Para FUEYO, el contrato de corretaje y el de
mediación del artículo 48 del C. de C. es claramente
un contrato preparatorio.
115 Para PUELMA esta regla sólo se aplica a la
compraventa y la permuta, ya que el artículo 1805
del C.C. regula la compraventa. Lo que en palabras
del propio autor lleva a que “en contratos civiles
distintos a la compraventa se otorgan arras y ellas
importan pago del precio, y se otorgan en señal
de quedar convenidos, no hay propiamente arras,
sino cumplimiento de lo estipulado”, op. cit., p. 15.
Sin embargo, puede sostenerse perfectamente lo
contrario basándose en que las normas de las arras
en la compraventa son de aplicación general y de
aplicación analógica.
116 Para FUEYO el contrato de sociedad no es pre-
paratorio porque para su ejecución requiere una gran
cantidad de actos, pero los contratos preparatorios
son concretos y actuales, es decir, tienen un objeto
preciso. En otras palabras, el contrato preparatorio
C a pí tu lo I I
LOS CONTRATOS PRELIMINARES Y CONSENSUALES
56
Tomo Segundo - De las Fuente s de las Obligaciones
FUEYO estima que la retroventa en cuanto
prepara un contrato de compraventa –que
va precedido de la entrega de la cosa– cons-
tituye un contrato preparatorio.117 También
se considera como contrato preparatorio
el leasing.
En torno al contrato de opción se discu-
te si es o no un contrato preparatorio. En
virtud de este contrato, una de las partes se
obliga a contratar con otra en determinadas
condiciones, otorgándosele a la contraparte
la facultad de aceptar o rechazar. Para R.
A
BELIUK
esta figura en los Códigos clásicos,
como el nuestro, no puede ser considerada
como un contrato definitivo. Ello se debe
a que la opción es un contrato sujeto a
condición suspensiva que depende de la
voluntad del acreedor, y al cumplirse el hecho
que constituye la condición el acreedor se
transforma en deudor.118 En cambio, para
PUELMA se trata de un contrato de promesa
unilateral.119
3. Clasificación del contrato prepara-
torio.
A. Contrato preliminar nominado e inno-
minado. El contrato preparatorio puede
estar establecido y regulado por la ley, en
cuyo caso será nominado –como sucede
con la promesa, el leasing habitacional, el
corretaje o las arras– o ser un contrato de
libre creación de las partes, como sucede
con la opción.
B. Contrato general y especial. Esta clasifi-
cación se refiere a si el contrato definitivo
es un tipo abierto o cerrado. Para F
UEYO
, el
tiene como objetivo la celebración de un acto ju-
rídico concreto, aunque éste pueda ser complejo,
como un negocio jurídico e incluso un contrato de
sociedad. Mas, no es un acto de tracto sucesivo. F
UEYO
L
ANERI
, Fernando, op. cit., Derecho Civil, tomo quinto:
Los contratos en particular y demás fuentes de las obliga-
ciones, volumen II: Contratos preparatorios, Imprenta
y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile, 1963,
pp. 40 y 41.
117 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., p. 36.
118 A
BELIUK
M
ANASEVICH
, René, op. cit., El contrato
de promesa, Ediar Editores Ltda., 1983, pp. 35 a 37.
119
P
UELMA
A
CCORSI
, Álvaro, op. cit., Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
pp. 29 a 35.
contrato preparatorio de arbitraje o cláusula
compromisoria sería típicamente un con-
trato especial, ya que el contrato definitivo
es cerrado. Así, la cláusula compromisoria
sólo puede llevar a un arbitraje. En cambio,
la promesa sería un tipo general,120 ya que
el contrato definitivo puede ser consensual,
real o solemne.
4. Contrato de promesa.
5. Generalidades en torno a la promesa.
Esta figura está regulada en el artículo1554
del C.C. El Código Civil chileno no siguió
en esta materia al Code Civil napoleónico,
que trata a la promesa en la compraventa,
y la reguló en una norma específica. De
esta manera, la promesa del Código Civil
chileno es independiente de la compra-
venta, pudiendo haber promesa de mutuo,
hipoteca, compraventa, etc. El contrato de
promesa chileno está fuertemente influido
en la promisio del Derecho español, por la
cual se reconoce la validez de los compro-
misos tomados “en cualesquiera manera
que uno quiso obligar a otro”.121
Este contrato es solemne en cuanto a su
perfeccionamiento, ya que de no cumplirse
con las exigencias del artículo 1554 del C.C.
la promesa no produce obligación alguna.
Además, así lo señala expresamente la Regla
1ª del inciso 1º de la referida disposición. La
infracción a dichas reglas traería aparejada
la inexistencia o nulidad absoluta, según
la doctrina que se adopte.
Por otra parte, la promesa como contrato
produce una obligación de hacer, es decir,
el incumplimiento se rige por las reglas de
la obligación de hacer.
6. Concepto de contrato de promesa.
La promesa es un contrato por el cual las
partes se obligan a celebrar un contrato en
el futuro, que se encuentra especificado a
120 FUEYO LANERI, Fernando, op. cit., Derecho Civil,
tomo quinto: Los contratos en particular y demás fuentes
de las obligaciones, volumen II: Contratos preparatorios,
Imprenta y Litografía Universo S. A., Santiago, Chile,
1963, p. 30.
121
P
UELMA
A
CCORSI
, Álvaro, op. cit., Contratación
comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
p. 16.
57
Capítulo II - L os Contratos Prelim inares y Consensua les
lo menos en sus elementos de la esencia.
También es posible definir a la promesa
como un contrato por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato futuro, es
decir, sujeto a plazo o condición, y especifi-
cándose en la promesa todos los elementos
de la esencia de aquél.
El contrato prometido puede ser consen-
sual y quedar sometido a un plazo. Lo que
ocurre en este supuesto es que el contrato
preliminar se confunde con el contrato de-
finitivo. Ello es evidente desde que si no se
cumple con la promesa, el promitente dili-
gente podrá insistir en el contrato, mediante
el cumplimiento forzado de la promesa –en
cuyo caso posteriormente podrá solicitar
el cumplimiento de las obligaciones del
contrato prometido– o solicita la resolución
del contrato de promesa. El contrato de
promesa permite salvar los inconvenientes
temporales que impidan celebrar un con-
trato definitivo, como el cumplimiento de
ciertos requisitos previos a su celebración.
Así sucede, por ejemplo, en el contrato de
promesa sobre bienes que se encuentran
embargados.
Por otra parte, no debe confundirse el
contrato de promesa con la promesa de
hecho ajeno. El contrato de promesa da
origen a una obligación de hacer, es decir, su
incumplimiento se rige por lo señalado en
el artículo 1553. En cambio, en la promesa
de hecho ajeno sólo puede pedirse la in-
demnización de perjuicios al promitente.
7. Características del contrato de pro-
mesa.
A. Es un contrato. La promesa es clara-
mente un contrato a pesar de su ubicación
dentro del Título XII del Libro IV “Del efecto
de las obligaciones”.
B. Es un contrato solemne. El contrato de
promesa, conforme al artículo 1554.1º, Regla
1ª del C.C., debe constar por escrito.122
122 La promesa de contrato de compraventa de
un bien raíz, es decir, de celebrar un contrato solem-
ne no exige en ningún caso ni escritura pública ni
inscripción conservatoria para su validez. Así lo ha
resuelto la C.A. de Santiago, Gaceta 1889, tomo II,
Nº 4018, p. 1081.
C. Por regla general es un contrato bilateral y
oneroso. La promesa es un contrato bilateral
porque en principio ambas partes se obli-
gan recíprocamente a suscribir el contrato
definitivo. Sin perjuicio de ello puede ser
unilateral.
D. Es un contrato principal, ya que produce
efectos por sí solo.
El no cumplimiento de la promesa da
lugar al incumplimiento de una obligación
de hacer. Para René ABELIUK, la separación
del contrato de promesa del contrato defi-
nitivo permite explicar los siguientes efectos
de la promesa:
a) El contrato de promesa no produce
efectos reales.
b) El contrato de promesa no produ-
ce los efectos del contrato definitivo, ni
siquiera requiere el cumplimiento de las
formalidades del contrato definitivo.
Consecuencias que el contrato de promesa sea
un contrato principal:
i) La invalidez del contrato prometido
al tiempo de la suscripción del contrato de
promesa, en principio, no vicia el contrato
de promesa.
ii) No se puede dar el valor de promesa
a un contrato definitivo nulo.
iii) Un posible vicio de nulidad en la
promesa no invalida el contrato definitivo,
ya otorgado, de ser éste válido.
E. Es un contrato preparatorio. La finali-
dad de la promesa es la celebración de un
contrato querido por las partes, pero que
no se ha podido o no se ha querido celebrar
al momento de suscribirse el contrato de
promesa.
F. Es un contrato transitorio. La promesa
tiene como objeto la celebración de un
contrato futuro, por lo que es transitoria.
Para FUEYO, la promesa es esencialmente
transitoria. La promesa no puede atentar
contra los principios de certeza jurídica
y libre circulación de los bienes. Ello es
evidente desde que una promesa que se
deja indefinidamente pendiente afecta al
tráfico de los bienes.123 De esta caracte-
123 Para FUEYO la futuridad se desprende de la
Regla 3ª al señalar que la promesa debe contener

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