De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en general
| Autor | Rodrigo Barcia Lehmann |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho Privado. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca |
| Páginas | 11-54 |
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§ 1. Las fuentes de las obligaciones
1. Concepto de fuentes de las obliga-
ciones. Las fuentes de las obligaciones,
conforme a lo ya señalado, son los hechos
jurídicos que les dan nacimiento, o sea, que
originan o que generan obligaciones.
2. Visión histórica de las fuentes de las
obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO
I. 3, 88) se señala que las fuentes de las
obligaciones son el contrato (obligaciones “ex
contractu”) y el delito (obligaciones “ex delicto”).
Para el Derecho romano clásico, las forma-
lidades o ritualidades eran consustanciales
al nacimiento de la obligación, por lo que
ésta no nacía de un “acuerdo de voluntades”.
Las obligaciones se generaban por la stipu-
latio o provenían de determinados estatutos
contractuales cerrados. Posteriormente, en
el Digesto de J
USTINIANO
se distinguió entre
contrato, delito y negocios jurídicos diversos
(variis causurum figuris).1
Los conceptos de cuasicontrato y cua-
sidelito civil se extienden por el Pretor,
entendiéndose éstos como ciertos hechos
que generan obligaciones y que pueden
ser asimilados, en cierta forma, al contrato
(quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum
maleficium). Estas figuras no se encuentran
en el Corpus Iuris. Los glosadores boloñeses
las abreviaron utilizando las expresiones ex
quasi contractu y ex quasi delictum maleficium
y de ahí se acogió por la doctrina civil.2
1
El Digesto (D. 44, 7, 1) señala que “las obligaciones
nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto
derecho por distintos tipos de causas. (...)”.
2 Vid. infra Nº 1, § 1, capítulo VIII, sección 2ª,
tomo I. Dicha alteración de quasi ex contractu que
significaba “como de contrato”, a ex quasi contractu fue
C a pí tu lo I
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Y LOS CONTRATOS EN GENERAL
Finalmente, la doctrina moderna agrega
la ley como fuente de las obligaciones.3
3. Las fuentes de las obligaciones en el
Derecho civil chileno. Los artículos 1437,4
2284 y 578 del C.C. se encargan de señalar
cuáles son las fuentes de las obligaciones en
el Derecho chileno. La disposición funda-
mental en esta materia es el artículo 1437,
que señala que “las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia
primordial en la adopción posterior de la expresión
cuasicontrato. En virtud de la primera expresión estas
figuras se asimilaban a los contratos y se entendía que
habían nacido de un contrato, aunque ello no fuese
así. En cambio, en virtud de la segunda acepción,
se considera a los cuasicontratos como verdaderos
contratos. De esta forma, se entendió que los cuasi-
contratos eran una figura contractual, que daba lugar
a responsabilidad contractual, como el cuasidelito
es una figura que da origen a la responsabilidad
extracontractual. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit.,
Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho
de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en par-
ticular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, p. 250.
3 A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de
esta quinta fuente de las obligaciones.
4 Este artículo aparece solamente en el P. In.,
artículo 1615, que decía: “Las obligaciones nacen
o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios
del hombre, como el testamento, la donación, un
contrato, la aceptación de una herencia o legado”.
Civil de la República de Chile, tomo II, Fundación La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381.
Sin perjuicio de lo señalado en la obra citada, el
artículo 1615 parece ser más bien el precedente del
artículo 2284 del C.C.
12
Tomo Segundo - De las Fuente s de las Obligaciones
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a con-
secuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la Ley, como
entre los padres y los hijos de familia”.
A su vez, el artículo 2284 del C.C., que está
ubicado en el Título XXXIV del Libro IV de-
nominado “De los Cuasicontratos”, se refiere
también a las fuentes de las obligaciones. Sin
embargo, a diferencia del artículo 1437 del
C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones
en tres: las que se contraen sin convención,
nacen de la ley (fuente legal), o del hecho
voluntario de una de las partes. Si el hecho
es lícito, se trata de un cuasicontrato (fuente
cuasicontrato), si es ilícito puede ser un delito
cuando concurre dolo (fuente delito civil)
o un cuasidelito cuando concurre culpa o
negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero
las obligaciones contractuales (fuente con-
tractual) se desprenden a contrario sensu de
la primera parte de la disposición que señala
“las obligaciones que se contraen sin convención”.
Entonces, el artículo 2284 del C.C. diferen-
ciaría claramente entre las obligaciones con-
tractuales y no contractuales, entendiendo
que este último grupo comprende no sólo
al delito y cuasidelito civil, sino también a las
obligaciones legales y cuasicontractuales.
El artículo 578 es sumamente revelador al
efectuar la misma distinción precedente, al
señalar que “los derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas
(...)”. Ello se desprende de la referencia a
las personas que “por un hecho suyo (...) han
contraído las obligaciones correlativas”.
En definitiva, se puede apreciar cómo
BELLO se ciñe a la teoría voluntarista de la
relación jurídica. En virtud de ella las obligacio-
nes tienen su fuente ex lege o ex contractu.
Independientemente de cuál es la fuente
supletoria de las obligaciones, las fuentes
de las obligaciones para el ordenamiento
jurídico chileno son el contrato, el cuasicon-
trato, el delito o cuasidelito civil y la ley.
4. Clasificación de las fuentes de las
obligaciones. Los hermanos Henri y León
M
AZEAUD
, de la Universidad de París, y Jean
MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno
a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:
a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen
su fuente en la voluntad del deudor o del
deudor y acreedor.
b) Fuentes no voluntarias. Son las que
tienen su origen en una obligación que se
impone al deudor, independientemente
de su voluntad, ya sea por la ejecución de
un ilícito culposo o doloso que produce
daño, ya sea que la obligación se genere
sin culpa, como el cuasicontrato.
De este modo, en el primer grupo de
fuentes están el contrato y la declaración
unilateral de voluntad –que en nuestro or-
denamiento jurídico no se acepta como
fuente de las obligaciones– y en el segundo,
el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
civil y la ley.
5. Análisis de fuentes de las obligaciones
no consideradas en el Código Civil chile-
no. Conforme a la doctrina y el Derecho
comparado existen también las siguientes
fuentes de las obligaciones:
a) La teoría del abuso del Derecho.
b) El enriquecimiento sin causa.
c) La declaración unilateral de volun-
tad.
6. La teoría del abuso del Derecho como
fuente de las obligaciones.
A. Breve análisis histórico. La teoría del
abuso del Derecho se fundamenta en la
“falta en el ejercicio de un derecho” que se
traduce en un conflicto, de alguna forma
paradójico, entre un derecho subjetivo con el
Derecho entendido como derecho objetivo.
5
5
De esta forma, L. J
OSSERAND
señala que “en
vano se objetará que el titular ha ejercido un de-
recho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio
de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que
se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de
conformidad con determinado derecho subjetivo
puede estar en conflicto con el derecho general,
con el derecho objetivo...”. Vid. JOSSERAND, Louis,
Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías
Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para
el referido autor esta figura ya se encuentra presente
en el Derecho romano con el aforismo summum jus,
summa injuria o en GAYO cuando indica que no se
debe abusar de los derechos (male enim nostro jure
uti nom debemus).
13
Capítulo I - De la s Fuentes de las Obligaciones y l os Contratos en Genera l
Pero la doctrina no está de acuerdo con el
fundamento de esta teoría, presentándose
distintas posiciones al respecto. Así, el abu-
so del Derecho encuentra su fundamento
teórico en un interés legítimo afectado, en
el fraude a la ley o en la responsabilidad
extracontractual.6 El estudio de la teoría
del abuso del Derecho también se hace
como límite al ejercicio de los derechos
subjetivos.7
Esta teoría comenzó a desarrollarse en
torno al derecho de propiedad. De esta
forma, en los casos en que el propietario,
al ejercer el más absoluto de los derechos,
es decir, el dominio, dañaba a otro debía
responder, como si abusa de su derecho al
subsuelo o al espacio aéreo.
La teoría del abuso del Derecho, en un
principio, no fue acogida por el Derecho
comparado. A favor de ella estaban auto-
res como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT
y en contra P
LANIOL
y B
ONNACASE
, pero
en definitiva se terminó imponiendo en la
mayoría de los países europeos.8
En el Derecho español se acepta expre-
samente en el artículo 7.2º del C.C.9 En
6
Algunos autores, como Manuel A
TIENZA
y Juan
RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisión
de derechos. En ésta se produciría una colisión en-
tre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del
Derecho se produce un conflicto entre un derecho
subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA,
Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta,
2000, p. 42.
7
C
ARRASCO
P
ERERA
, Ángel (Director), Derecho
Civil, op. cit., Introducción. Derecho de la persona. Derecho
subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, España,
1996, pp. 340 a 342.
8 En el Derecho europeo el abuso del Derecho
se regula por normas generales y especiales. Así, por
ejemplo, el Derecho español trata el abuso del Derecho
en los artículos 7.2º –con alcance general– y 1º de la
Ley general de defensa de los consumidores con un
ámbito particular o específico en torno al Derecho del
consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma
al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que
trata de homogeneizar el comercio en los países de
la actual Unión Europea, tiene aplicación general en
materia de contratos y no sólo respecto al Derecho del
consumidor. B
ADENAS
C
ARPIO
, Juan Manuel, B
ERCOVITZ
R
ODRÍGUEZ
-C
ANO
(Coordinador), Comentarios a la Ley
de condiciones generales de la contratación, pp. 40 a 43.
9 “Artículo 7.2º. La ley no ampara el abuso del Derecho.
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
el BGB alemán el abuso del Derecho se
consagra en el § 226.10
que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrati-
vas que impidan la persistencia en el abuso”. El análisis
de la jurisprudencia, a que ha dado origen este ar-
tículo, es interesante. El referido artículo 7º contiene
dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme
a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1º) y el
abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo
(artículo 7.2º). Sin embargo, la jurisprudencia los
ha hecho sinónimos, no distinguiendo claramen-
te entre ellos. Para Federico RODRÍGUEZ MORATA,
la diferencia entre estos supuestos radica en que
la contrariedad a la buena fe consiste en que un
derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto
pasivo de la relación jurídica. En cambio, el abuso del
Derecho no guarda relación con ninguna persona
en forma directa. Así, el abuso del Derecho es el
ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial
o contrario a las instituciones propias del Derecho.
Vid. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema
16: El ejercicio de los Derechos”, C
ARRASCO
P
ERERA
,
Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 340.
10 “Párrafo 226 (Prohibición de hostigamiento).
El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito
sólo es el de causar daño a otro”.
Karl LARENZ resalta que la redacción de la dis-
posición es muy exigente, ya que el ejercicio del
derecho debe tener por único objeto perjudicar a
otro. L
ARENZ
, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferen-
ciar entre teoría del abuso del Derecho, acto propio,
fraude a la ley o desviación de poder. Manuel A
TIENZA
y Juan R
UIZ
tratan ese tema de forma muy interesante.
Para dichos autores, el abuso del Derecho habría
nacido como una respuesta al formalismo legal y al
absolutismo de los derechos. Para estos autores, la
fuerza de esta figura está precisamente en lo que los
autores clásicos le reprochan: su indeterminación,
que permitiría vincularla con otras, como la de los
ilícitos atípicos. En virtud de ella, la posible aplica-
ción de una norma debe desecharse si atenta contra
un principio del Derecho. Tal vez el aspecto más
interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste
en dar las razones justificativas de la relación entre
propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los
autores señalan que en la calificación del abuso se
encuentran “razones de principio y no simplemen-
te razones de directriz”. El abuso del Derecho se
diferenciaría de la colisión de derechos en que en
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