Dictamen nº 41581 de Contraloría General de la República, de 8 de Noviembre de 2001
N° 41.581 Fecha: 08-XI-2001
En respuesta a sus oficios N°s. 1740-2001 P y 1741-2001 P, ambos del 24 de Octubre de 2001, recibidos en esta Entidad Fiscalizadora el día 25 del mismo mes y año, mediante los cuales V.S.I. solicita se informe y se remitan todos los antecedentes relativos al recurso de protección Ingreso Corte N° 5649-2001, deducido por doña S.L., el Contralor General de la República y el Subjefe de la División Jurídica del mismo Organismo, que suscriben, cumplen con informar a ese Iltmo. Tribunal lo siguiente:
El recurso de autos se ha interpuesto en contra de los infrascritos por haber emitido el dictamen N° 35.883, de 27 de septiembre de 2001, mediante el cual se atendió una consulta formulada por el Contralor Regional de Tarapacá. En dicho pronunciamiento se concluyó que la recurrente, funcionaria directiva grado 7° de la Municipalidad de Iquique, al contraer matrimonio con don M.S., hijo del Alcalde de esa comuna, quedó afectada por la inhabilidad contemplada en el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de esa ley debe renunciar a su empleo.
Expresa la recurrente que desde 1999 sirve un empleo Directivo, Grado 7° E.M.S., en la Municipalidad de Iquique, y que contrajo matrimonio con el señor M.S., hijo del Alcalde de esa comuna el 11 de noviembre de 2000, comunicando tal hecho a la Contraloría Regional de Tarapacá el 15 de diciembre del mismo año, señalando, "para los efectos legales, que en el ejercicio de su cargo no dependía jerárquicamente del alcalde sino que del Director de Administración y Finanzas".
Enseguida argumenta que las inhabilidades por parentesco sólo resultan aplicables respecto del ingreso a un empleo público, sin que puedan darse en forma sobreviniente, aseveración que solamente afirma en una serie de supuestos errores legislativos en la redacción de las normas aplicables en la especie.
En este sentido añade, en una alegación cuyo sentido resulta equívoco, que "hay que tener presente que el actual Estatuto Administrativo (Ley 18.883) no contempla las incompatibilidades de parentesco que aparecían en el Estatuto Administrativo anterior que era el DFL. 338, de 1960".
En consecuencia, sostiene que el dictamen impugnado constituye una seria amenaza de su derecho de propiedad sobre el cargo y su función, por lo que solicita a ese lltmo. Tribunal que ordene "se deje sin efecto el oficio N° 35.883, de 27 de septiembre último, de la Contraloría General de la República, firmado por los recurridos, que ordena renunciar a doña S.L., por ser ilegal y arbitrario".
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Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones:
1) Es necesario tener presente que en la situación en examen esta Contraloría General no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir las funciones que le corresponden de acuerdo con la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336.
En efecto, con arreglo al Capítulo IX de la Carta Fundamental, esta Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual le compete, entre otras labores, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración.
Por su parte, la citada ley N° 10.336, en especial en sus artículos 1° y 6°, establece que corresponde exclusivamente a esta Entidad emitir dictámenes jurídicos sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, y, por ende, sobre la situación que afecta a la interesada.
Al respecto, debe considerarse que, como lo ha señalado la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, al resolver en sentencia del 25 de abril de 1984 el recurso de protección rol N° 98-84, deducido por doña Loreta Gladys Yañez Quiroz, "la sola circunstancia de que la opinión de la Contraloría General de la República haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc., todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido".
En relación con este punto, es conveniente añadir que la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sostenido, también, que "dicho recurso resulta improcedente, por cuanto se está atacando un dictamen emitido por la Contraloría General en uso de sus facultades que le son exclusivas conforme a la facultad que le confiere el artículo 6° de la ley N° 10.336, y de consiguiente, el ejercicio de dicha facultad no puede constituir un acto ilegal o arbitrario que sea susceptible de ser atacado por la vía del presente recurso, sin perjuicio de las acciones legales ordinarias que le pudieran corresponder al afectado frente a un caso concreto y particular para hacer valer lo que estima pertinente a su derecho" (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de enero de 1985, recaída en el recurso de protección rol N° 341-84 deducido por don Jaime Urteaga Unda).
En el mismo sentido, la litma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 7 de septiembre de 1987, causa rol N° 242-87, recurso de protección deducido por don Rubén Molina González, ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General que emana del ejercicio de las potestades que le otorgan la Ley...
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